Culpabilidade acentuada não se confunde com o tipo penal
A culpabilidade do art. 59 do Código Penal mede o grau de reprovabilidade da conduta diante das circunstâncias concretas, e não repete os elementos do tipo. Embora toda pornografia infantil seja reprovável, a intensidade dessa reprovação varia conforme a idade das vítimas, a natureza dos atos retratados e as circunstâncias de produção ou difusão do material.
No crime do art. 240 do ECA, o STJ considerou legítimo valorar negativamente o contexto global: filmagens clandestinas em casa, durante ato fisiológico da vítima, feitas por pessoa que deveria protegê-la e que se aproveitou da confiança e da coabitação. Esse conjunto extrapola a tipicidade ordinária e autoriza pena-base acima do mínimo.
O conteúdo do material também pode agravar a pena
No crime do art. 241-A do ECA, a amplitude do tipo (que fala genericamente em criança ou adolescente) não impede que o juiz considere a gravidade concreta do material compartilhado. Quando a perícia identifica sexo explícito envolvendo crianças de idade bastante reduzida, isso não é mera repetição da elementar, mas circunstância que revela maior desvalor da conduta.
Para o STJ, reconhecer essa gradação não significa punir duas vezes pelo mesmo fato, e sim adequar a resposta penal à gravidade específica revelada pela prova. A fundamentação, porém, precisa apontar circunstâncias concretas, e os tribunais examinam a idoneidade dessa motivação caso a caso.
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