Sem lei híbrida: STJ nega retroatividade da Lei 14.133/2021 à suspensão do direito de licitar

Contexto do caso

O litígio nasceu de um pregão eletrônico promovido pelo Estado de São Paulo em 2022 para a contratação de serviços de esterilização por óxido de etileno no Complexo Hospitalar Padre Bento, em Guarulhos. Empresa concorrente impetrou mandado de segurança contra a habilitação da vencedora do certame, ao argumento de que esta cumpria, à época, sanção de suspensão temporária do direito de licitar e contratar, imposta pelo Município de Leme (SP) com fundamento no art. 87, III, da Lei 8.666/1993, com vigência de 31/07/2021 a 31/07/2022.

O Tribunal de Justiça de São Paulo validou a habilitação com um raciocínio de direito intertemporal: como o pregão ocorreu já sob a vigência da Lei 14.133/2021, incidiria a disciplina mais benéfica do art. 156, § 4º, segundo a qual o impedimento de licitar e contratar fica restrito à Administração Pública direta e indireta do ente federativo que aplicou a sanção. Sob essa ótica, a pena municipal de Leme não impediria a empresa de disputar licitação estadual. A questão devolvida ao STJ era dupla: definir a extensão subjetiva da sanção do art. 87, III, da lei revogada e decidir se a regra nova, mais favorável nesse ponto, retroagiria em favor do apenado.

O que o tribunal decidiu

A Primeira Turma, sob relatoria da Ministra Regina Helena Costa, em julgamento de 10/02/2026 (acórdão publicado no DJEN de 26/02/2026), deu resposta negativa à retroatividade. Primeiro, reafirmou a leitura ampliativa consolidada no STJ: a suspensão temporária do art. 87, III, da Lei 8.666/1993 interdita a contratação do apenado por toda a Administração Pública, nas esferas federal, estadual, distrital e municipal, extraindo essa abrangência do art. 1º, caput e parágrafo único, da própria lei, que submetia todos os entes federativos às suas prescrições. Segundo, assentou que o art. 156, § 4º, da Lei 14.133/2021 não retroage para ilícitos anteriores a 30/12/2023, data em que a Lei 8.666/1993 foi definitivamente revogada.

No caso concreto, a Turma reconheceu a inabilitação da empresa vencedora e a nulidade do contrato dela decorrente. Houve, porém, modulação pragmática: por se tratar de serviço essencial ao funcionamento de leitos de UTI, autorizou-se a continuidade da execução contratual por até seis meses após o trânsito em julgado, com apoio nos arts. 147 e 148, § 2º, da Lei 14.133/2021, prazo tido como suficiente para nova contratação regular.

Fundamentos

O núcleo argumentativo do acórdão está na constatação de que a Lei 14.133/2021 não é, em bloco, mais benéfica que a Lei 8.666/1993. Ela é uma norma híbrida: reduziu a abrangência subjetiva da pena de impedimento (restrita ao ente que a aplica), mas ampliou seu teto temporal de dois para três anos. Diante disso, o julgador não pode recortar de cada diploma apenas o que favorece o infrator.

“Trata-se, assim, de norma que, a um só tempo, inaugura regime mais favorável ao infrator no tocante ao seu perfil subjetivo, impondo, porém, contornos mais gravosos relativamente ao seu aspecto temporal.”

Para vedar a combinação seletiva, o acórdão invoca o Tema 169 da repercussão geral (RE 600.817), no qual o STF, ao tratar da sucessão entre as leis de drogas, fixou ser impossível conjugar partes mais benéficas de normas distintas para criar uma terceira lei. E, para afastar a premissa de que a retroatividade benéfica seria imperativo constitucional também fora do direito penal, apoia-se no Tema 1.199 (ARE 843.989), em que o STF, a propósito da reforma da Lei de Improbidade, recusou a transposição automática do art. 5º, XL, da Constituição ao direito administrativo sancionador, salvo previsão legal expressa.

“Congregar apenas os aspectos benéficos das Leis ns. 8.666/1993 e 14.133/2021 para reputar tal regime híbrido como mais favorável ao infrator implica a criação de uma lex tertia por indevida atuação judicial, em ofensa aos princípios da legalidade e da separação de poderes.”

A conclusão se assenta, portanto, em dois pilares cumulativos: a impossibilidade de incidência parcial do novo regramento e a ausência de norma expressa na Lei 14.133/2021 determinando sua aplicação retroativa. Registrou-se, ainda, que a abrangência nacional da sanção antiga decorre da própria lei federal, sendo inadequado seu temperamento ao alvedrio da Administração que a aplica.

Análise crítica

O precedente é a peça que faltava para fechar o ciclo aberto pelo Tema 1.199 do STF. Aquele julgado tratou de improbidade administrativa, e parte da doutrina sustentava que sua ratio não se estenderia automaticamente a outros microssistemas sancionadores. O REsp 2.211.999/SP faz exatamente essa extensão: transporta para o regime de licitações a premissa de que, no direito administrativo sancionador, vigora o tempus regit actum como regra, e a retroatividade benéfica como exceção dependente de texto legal. É uma opção metodológica coerente com a linha restritiva que o STJ já vinha adotando, por exemplo, no AgInt no RMS 69.337/PR (Primeira Turma, 2024), que manteve a abrangência ampla da suspensão mesmo diante das alterações legais supervenientes.

Há, contudo, um ponto vulnerável que a doutrina já explorou e que merece registro como divergência. O argumento da lex tertia pressupõe que a aplicação retroativa exigiria combinar dispositivos. No caso concreto, porém, a pena já estava quantificada em um ano, abaixo do teto tanto da lei antiga quanto da nova. Aplicar retroativamente apenas o § 4º do art. 156 não alteraria a duração da sanção imposta, apenas seu alcance subjetivo, de modo que, para os críticos (nessa linha, análises publicadas no Blog da Zênite e a posição de Rafael Carvalho Rezende Oliveira, favorável à retroatividade benigna no direito administrativo sancionador), a comparação de regimes deveria ser feita in concreto, e não in abstracto. O STJ optou conscientemente pela comparação em abstrato, tratando cada lei como bloco normativo indivisível. É uma escolha defensável pela segurança jurídica que produz, mas que sacrifica a individualização: empresas com penas curtas aplicadas sob a lei velha ficam em situação pior que infratores punidos hoje por fatos idênticos.

Outro aspecto notável é a reafirmação, agora em contexto de transição legislativa, da velha controvérsia sobre a distinção entre 'Administração' e 'Administração Pública' nos incisos XI e XII do art. 6º da Lei 8.666/1993. A leitura restritiva, defendida classicamente por Marçal Justen Filho, limitava a suspensão do art. 87, III, ao ente sancionador, reservando o efeito nacional à declaração de inidoneidade. O STJ jamais acolheu essa tese em sua jurisprudência dominante, e o acórdão a sepulta de vez para o estoque de sanções da lei revogada, com o dado irônico de que o legislador de 2021 acabou positivando a solução restritiva, mas só para o futuro. O marco temporal eleito também merece atenção: a Turma fixou a linha de corte em 30/12/2023, data da revogação definitiva da Lei 8.666/1993 (art. 193, II, da Lei 14.133/2021, com a prorrogação dada pela Lei 14.770/2023), e não na data da publicação da nova lei, prestigiando o período de convivência dos regimes em que a Administração ainda podia licitar pela lei antiga.

Impacto prático

• Sanções de suspensão aplicadas com base no art. 87, III, da Lei 8.666/1993 por qualquer ente federativo impedem a participação em licitações de todos os demais entes enquanto durarem, mesmo em certames regidos pela Lei 14.133/2021: pregoeiros e comissões devem consultar os cadastros de sanções de todas as esferas, e não apenas do próprio ente.
• Advogados de empresas apenadas sob a lei antiga não devem apostar em tese de retroatividade do art. 156, § 4º, ao menos na Primeira Turma; a via mais promissora é discutir a proporcionalidade da pena na origem ou eventual comparação in concreto, enquanto o tema não chega à Primeira Seção.
• Editais e pareceres jurídicos devem tratar o regime sancionador como duplo durante anos: ilícitos até 30/12/2023 seguem a Lei 8.666/1993 (ou a lei do edital, no período de convivência); ilícitos posteriores, a Lei 14.133/2021.
• A declaração de nulidade de contrato decorrente de habilitação irregular admite modulação prospectiva com continuidade da execução por até seis meses (arts. 147 e 148, § 2º, da Lei 14.133/2021), argumento valioso em contratos de serviços essenciais, como os hospitalares.
• Para concursos públicos: memorizar a tese literal, a natureza híbrida da Lei 14.133/2021 (menos abrangente, porém mais longa), a vedação de lex tertia (Tema 169/STF) e a inaplicabilidade automática do art. 5º, XL, da CF ao direito administrativo sancionador (Tema 1.199/STF); é combinação com altíssimo potencial de cobrança em provas de Direito Administrativo.

Conexões jurisprudenciais

O precedente dialoga diretamente com dois temas de repercussão geral do STF: o Tema 169 (RE 600.817), que vedou a criação de lex tertia pela conjugação das leis de drogas de 1976 e 2006, e o Tema 1.199 (ARE 843.989), que declarou irretroativa a norma benéfica da Lei 14.230/2021 quanto à revogação da improbidade culposa, afastando a incidência automática da retroatividade penal benéfica no direito administrativo sancionador.

No próprio STJ, a linha ampliativa sobre o alcance da suspensão vem de longe. No AgInt no RMS 69.337/PR (Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 08/04/2024), afirmou-se que a penalidade do art. 87, III, da Lei 8.666/1993 abrange toda a Administração Pública, mesmo diante das alterações legais posteriores. Na mesma direção, quanto ao efeito expansivo das sanções de licitação, o REsp 520.553/RJ (Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 03/11/2009) reconheceu que a declaração de inidoneidade produz efeitos perante todos os entes federados. Não há súmula específica do STJ ou do STF sobre a abrangência da suspensão nem sobre a irretroatividade do art. 156, § 4º; o REsp 2.211.999/SP tende, por isso, a funcionar como referência primária da matéria até eventual afetação qualificada ou manifestação da Primeira Seção.