Contexto do caso
Poucas controvérsias penais têm a longevidade desta. Desde a década de 1990 o STJ debate se a exasperação da pena do roubo pelo emprego de arma exige a materialização física do artefato nos autos, com apreensão e exame pericial, ou se o convencimento judicial pode se apoiar em prova oral, notadamente a palavra da vítima. O pano de fundo é conhecido: na imensa maioria dos roubos armados, o agente foge com a arma, que jamais é localizada. Exigir a perícia significaria, na prática, esvaziar a majorante; dispensá-la significa aumentar em dois terços a pena com base em relato sobre objeto que ninguém examinou.
No caso concreto, a Defensoria Pública do Pará sustentou em recurso especial que a elevação da pena pressupõe prova idônea da existência e da aptidão lesiva do armamento, o que exigiria apreensão e exame técnico, invocando o devido processo legal, a presunção de inocência, a ofensividade e o in dubio pro reo. A Terceira Seção acolheu a proposta de afetação do REsp 2.222.524-PA ao rito dos repetitivos, cadastrado como Tema 1.407, sob relatoria do ministro Carlos Pires Brandão.
A discussão já havia sido afetada em 2018, no Tema 991, com suspensão nacional dos processos. Aquele tema foi cancelado por desafetação em razão da Lei 13.654/2018, que retirou a arma genérica do rol do § 2º, I, e criou o § 2º-A, I, com aumento fixo de dois terços exclusivamente para a arma de fogo. O recurso agora afetado é posterior à alteração legislativa, o que remove o obstáculo que inviabilizou o precedente anterior.
O que o tribunal decidiu
Trata-se de decisão de afetação, não de julgamento de mérito. A Terceira Seção submeteu ao rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC a controvérsia sobre a necessidade de apreensão da arma de fogo, de perícia, de ambas, ou a possibilidade de outros meios probatórios comprovarem o uso do artefato para fins da majorante do art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal.
Dois pontos da afetação merecem registro. Primeiro, o relator afastou a suspensão nacional dos processos pendentes, justamente por considerar que a jurisprudência do tribunal já está pacificada, embora ainda não cristalizada em precedente qualificado. Segundo, o ministro Carlos Pires Brandão destacou que a controvérsia é eminentemente jurídica, está prequestionada e apresenta elevada repetitividade e impacto nacional, tendo sido enfrentada em mais de mil acórdãos e decisões monocráticas do STJ.
A ausência de suspensão nacional é eloquente: o colegiado sinaliza que a afetação tende a confirmar, agora com força vinculante, a orientação consolidada de que apreensão e perícia são prescindíveis quando outros meios de prova demonstram o emprego da arma de fogo.
Fundamentos
A afetação apoia-se nos requisitos formais do rito repetitivo (multiplicidade recursal, questão unicamente de direito, relevância nacional) e na constatação de que as duas turmas criminais convergem há anos. A linha consolidada foi construída a partir de dois marcos. No STF, o Plenário decidiu no HC 96.099/RS (rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19/02/2009, noticiado no Informativo 536) que a majorante do roubo não exige apreensão nem perícia da arma quando o seu emprego é comprovado por outros meios. No STJ, a Terceira Seção pacificou a questão no EREsp 961.863/RS, julgado em 2010, precedente expressamente lembrado quando da afetação do antigo Tema 991.
“Definir, em relação à causa de aumento de pena disposta no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal, se: 1) é necessária apreensão de arma de fogo; 2) é necessária a perícia da arma de fogo; 3) é necessária tanto a apreensão quanto a perícia; 4) se, na ausência de apreensão e perícia, outros meios probatórios podem ser considerados hábeis para comprovar o uso do artefato.”
Ilustra a orientação dominante o REsp 2.181.529/MG (Sexta Turma, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 15/10/2025): apreensão e perícia são prescindíveis quando a utilização do artefato é demonstrada por outros elementos de convicção, recaindo sobre a defesa o ônus de provar que a arma seria simulacro. No mesmo sentido, o REsp 2.146.128/RJ (Quinta Turma, rel. Min. Daniela Teixeira, julgado em 03/12/2024) reputou suficiente o depoimento firme e coeso da vítima e de testemunhas.
Análise crítica
A trajetória do tema é um dos melhores retratos da oscilação entre legalidade estrita e pragmatismo probatório no direito penal brasileiro. A Súmula 174 do STJ (1996) chegou a autorizar o aumento de pena pela intimidação com arma de brinquedo, e foi cancelada em 2002, no julgamento do REsp 213.054/SP, precisamente porque a majorante não pode se apoiar em potencialidade lesiva inexistente. Nos anos seguintes, a Sexta Turma passou a exigir perícia como condição da causa de aumento, divergindo da Quinta, até que o STF (HC 96.099/RS, 2009) e a Terceira Seção (EREsp 961.863/RS, 2010) fecharam a questão em favor da prescindibilidade. O Tema 1.407 é, portanto, menos uma reabertura do debate e mais a formalização de um capítulo já escrito.
Isso não significa que o julgamento de mérito seja irrelevante. Há um ponto dogmático que a tese precisará enfrentar com honestidade: a distribuição do ônus da prova da inaptidão da arma. A jurisprudência atual presume a potencialidade lesiva do artefato e atribui à defesa a demonstração de que se tratava de simulacro ou de arma quebrada. Ocorre que, se a arma não foi apreendida, a defesa jamais poderá periciá-la: exige-se dela uma probatio diabolica, prova de fato negativo sobre objeto indisponível. Esse é o argumento mais forte da Defensoria, e o que dialoga diretamente com a presunção de inocência. O contra-argumento pragmático também é sério: quem oculta a arma não pode ser premiado pela supressão da prova, e o art. 167 do CPP admite que a prova testemunhal supra o exame de corpo de delito quando desaparecidos os vestígios.
Há ainda uma camada nova que o legislador introduziu e que recomenda tese redigida com precisão. Desde a Lei 13.964/2019, o § 2º-B do art. 157 pune com pena em dobro o roubo com arma de fogo de uso restrito ou proibido. A natureza restrita do armamento é dado técnico que dificilmente se comprova por prova oral: a vítima reconhece uma arma, não um calibre. Se a tese do Tema 1.407 for redigida em termos amplos, corre o risco de ser transplantada acriticamente para o § 2º-B, hipótese em que a exigência de perícia se justifica com muito mais força. O ideal é que a Seção delimite a tese ao § 2º-A, I, como consta da questão afetada, e explicite o standard mínimo da prova supletiva (relato coeso, harmônico com os demais elementos, submetido ao contraditório), evitando que o precedente vire salvo-conduto para condenações majoradas com instrução rarefeita.
O valor real do Tema 1.407 não está em mudar o resultado, está em disciplinar o fundamento: caberá à tese dizer quando a palavra da vítima basta, o que acontece se a arma apreendida não for periciada e sobre quem recai o ônus de provar a inaptidão do artefato.
Por fim, a afetação cumpre função de gestão de precedentes típica do CPC/2015: converter jurisprudência dominante em precedente formalmente vinculante (art. 927, III, do CPC), habilitando os tribunais de origem a barrar recursos na forma do art. 1.030 e desafogando um contencioso que já produziu mais de mil decisões idênticas.
Impacto prático
Enquanto o mérito não é julgado, a orientação consolidada permanece plenamente aplicável, inclusive porque não houve suspensão nacional de processos. Pontos de atenção imediatos:
- Defesa: sem suspensão dos processos, não há sobrestamento a requerer; a estratégia é atacar a qualidade da prova oral (contradições, ausência de descrição do artefato, reconhecimento frágil) e documentar a impossibilidade de contraprova quando a arma não foi apreendida.
- Ministério Público: robustecer desde o inquérito a prova do emprego da arma (imagens de câmeras, múltiplos depoimentos, descrição detalhada do artefato pela vítima), pois a futura tese tende a fixar um standard mínimo para a prova supletiva.
- Magistratura: fundamentar especificamente por que os elementos dos autos comprovam o emprego de arma de fogo verdadeira, e não de simulacro, evitando remissões genéricas à jurisprudência; a distinção importa porque o simulacro configura grave ameaça, mas não a majorante.
- Após a fixação da tese, tribunais locais poderão negar seguimento a recursos especiais contrários (art. 1.030, I, do CPC) e aplicar o art. 1.040 aos processos em curso.
- Atenção à moldura normativa: a discussão do Tema 1.407 é restrita ao § 2º-A, I (aumento de 2/3); o roubo com arma de uso restrito ou proibido (§ 2º-B, pena em dobro) e o emprego de arma branca (§ 2º, VII, aumento de 1/3 a 1/2, reintroduzido pela Lei 13.964/2019) seguem regimes próprios.
- Concursos públicos: cadeia altamente cobrável: Súmula 174/STJ cancelada em 2002; STF HC 96.099/RS (2009); EREsp 961.863/RS (2010); Lei 13.654/2018 e cancelamento do Tema 991; Lei 13.964/2019; Tema 1.407 afetado sem suspensão nacional.
Conexões jurisprudenciais
O Tema 1.407 sucede o Tema 991/STJ, afetado em 2018 (com suspensão nacional à época) e cancelado por desafetação após a Lei 13.654/2018. A base da orientação que tende a ser confirmada está no EREsp 961.863/RS (Terceira Seção, julgado em 2010), que assentou a prescindibilidade da apreensão e da perícia quando o emprego da arma é demonstrado por outros meios, e no HC 96.099/RS do STF (Plenário, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19/02/2009, Informativo 536).
Na jurisprudência recente do STJ, aplicam a orientação consolidada o REsp 2.181.529/MG (Sexta Turma, 15/10/2025), o REsp 2.146.128/RJ (Quinta Turma, 03/12/2024) e o AgRg no AREsp 1.966.395/TO (Sexta Turma, rel. Min. Olindo Menezes, 22/02/2022). Registre-se, ainda, a Súmula 174 do STJ, cancelada em 24/10/2002 no julgamento do REsp 213.054/SP, marco da exigência de potencialidade lesiva real, e, por analogia de raciocínio probatório, o precedente do STF sobre porte de granada noticiado no Informativo STF 674, que dispensou apreensão e perícia diante de outros elementos de prova.