Contexto do caso
O caso nasce de um roubo triplamente circunstanciado julgado pela Vara Criminal de Mogi-Guaçu (SP): concurso de agentes e restrição da liberdade da vítima (art. 157, § 2º, II e V, do CP, com aumento de 1/3 até 1/2) e emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, I, do CP, com aumento fixo de 2/3). A sentença, confirmada pelo TJSP, aplicou cumulativamente as majorantes e fixou 11 anos de reclusão e 26 dias-multa.
No recurso especial, a Sexta Turma do STJ entendeu ausente fundamentação concreta para a incidência cumulativa das causas de aumento e, invocando suposta discricionariedade do julgador, aplicou uma única fração: a de 1/3, relativa ao concurso de agentes, escolhida justamente por ser a mais benéfica ao réu. A pena caiu para 6 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão. O Ministério Público de São Paulo opôs embargos de divergência, apontando conflito com a jurisprudência consolidada das turmas criminais, segundo a qual a opção por uma só majorante impõe a escolha da mais gravosa.
A divergência era real e sensível. De um lado, precedentes que tratavam a seleção da fração como corolário automático da literalidade do art. 68, parágrafo único, do CP. De outro, decisões que, ao decotar a cumulação por falta de motivação idônea, resolviam o problema em favor do réu, aplicando a fração menor. A Terceira Seção foi chamada a dizer qual leitura prevalece.
O que o tribunal decidiu
Por unanimidade, a Terceira Seção deu provimento aos embargos de divergência e fixou que, no concurso de causas de aumento previstas na parte especial do Código Penal, o juiz pode limitar-se a um só aumento, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente a pena. Em consequência, afastou a fração de 1/3 (concurso de agentes) e fez incidir a de 2/3 (emprego de arma de fogo), redimensionando a pena para 8 anos de reclusão e 20 dias-multa, mantidas as demais disposições do acórdão embargado.
O julgador tem apenas duas rotas legítimas diante de múltiplas majorantes da parte especial: aplicar todas cumulativamente, com motivação concreta extraída dos autos, ou aplicar uma única, que será obrigatoriamente a mais gravosa. Não existe a terceira via da majorante mais benéfica.
A decisão não elimina a possibilidade de cumulação das frações. O acórdão registra que a incidência cumulativa permanece admitida quando houver fundamentação específica que evidencie o maior grau de reprovação do delito e a necessidade de sanção mais rigorosa, em linha com a Súmula 443 do STJ. O que se veda é a inversão do critério legal quando o juiz opta pelo aumento único.
Fundamentos
O fundamento central é de ordem literal e sistemática. O art. 68, parágrafo único, do CP contém uma faculdade seguida de uma condição: a faculdade é limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição; a condição, expressa na oração adversativa, é que prevaleça a causa que mais aumente ou diminua a pena. O relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, resgatou a jurisprudência dominante da Corte.
“Se existirem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial ou na legislação especial, pode o magistrado limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, nesse caso, a causa que mais aumente ou mais diminua.”
“Se o julgador optar pela aplicação de apenas uma majorante, deve prevalecer aquela mais gravosa.”
O acórdão também delimita o espaço de discricionariedade remanescente: o critério legal permite a opção pela incidência cumulativa, desde que apresentada motivação concreta, extraída do contexto dos autos, com fundamentação específica que evidencie o maior grau de reprovação, ou a opção pela causa de aumento prevalente, isto é, a que mais aumente a pena. No caso, sendo o emprego de arma de fogo punido com aumento de 2/3, não poderia subsistir a fração de 1/3 do concurso de agentes.
Análise crítica
O julgado resolve uma ambiguidade que a reforma penal de 1984 deixou latente. O parágrafo único do art. 68 foi concebido como válvula contra a exasperação desmedida no sistema de cúmulo de majorantes da parte especial: em vez de somar frações, o juiz pode aplicar uma só. A doutrina majoritária (Nucci, Bitencourt, entre outros) sempre leu o dispositivo como benefício estrutural ao réu, mas com contrapartida embutida: quem opta pelo aumento único paga o preço da fração mais alta. A Sexta Turma, no acórdão embargado, havia rompido essa lógica ao transformar o decote da cumulação mal fundamentada em oportunidade de escolher a fração menor, criando na prática um terceiro regime sem base legal.
A posição da Terceira Seção é tecnicamente mais consistente. Primeiro, porque a oração 'prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente' não é conselho, é comando: o legislador condicionou a faculdade de simplificação à preservação da resposta penal mais intensa entre as disponíveis. Segundo, porque a leitura contrária geraria um paradoxo de incentivos: a ausência de fundamentação para cumular (vício da decisão) converter-se-ia em prêmio dosimétrico ao réu superior ao que a própria lei concede, esvaziando a Súmula 443, que exige motivação concreta para a exasperação, não a supressão da majorante mais grave.
Há, porém, um pano de fundo que merece registro. A Lei 13.654/2018, ao deslocar o emprego de arma de fogo para o § 2º-A com fração fixa de 2/3, radicalizou o problema: antes, todas as majorantes do roubo conviviam no mesmo intervalo de 1/3 a 1/2, e a escolha da 'mais grave' era questão de dosagem dentro da mesma moldura; hoje, a diferença entre 1/3 e 2/3 pode significar anos de reclusão e mudança de regime inicial. Foi exatamente esse salto que alimentou a tentação de decisões pro reo como a da Sexta Turma. A crítica possível ao acórdão é que ele trata como pura subsunção um cenário em que o legislador de 2018 já embutiu severidade considerável; a defesa da decisão está em que corrigir eventual excesso legislativo por via de interpretação contra legem do art. 68 seria remédio pior que a doença, transferindo ao acaso das composições de turma a política criminal do roubo.
Vale notar, ainda, o efeito processual: como a redução de pena fora obtida no próprio STJ, os embargos de divergência do Ministério Público puderam restabelecer patamar superior (8 anos contra 6 anos, 4 meses e 24 dias) sem ofensa à vedação da reformatio in pejus, pois houve recurso da acusação. A pena final, de todo modo, ficou abaixo dos 11 anos originais, já que a cumulação das três majorantes permaneceu afastada por falta de fundamentação idônea. O desenho final é coerente: o vício de motivação derruba a cumulação, mas não altera a régua legal do aumento único.
A uniformização já produziu efeitos: em junho de 2026, a própria Sexta Turma, no AgRg no AREsp 3.139.644/SC, aplicou a causa de aumento mais gravosa ao decotar cumulação sem motivação idônea, alinhando-se ao precedente da Seção.
Impacto prático
- Para a defesa: perde força a estratégia de pleitear, em habeas corpus ou recurso especial, a substituição da cumulação mal fundamentada pela fração mais benéfica; o pedido subsidiário viável passa a ser o afastamento da cumulação com incidência da majorante mais grave isolada, além do ataque à própria configuração da majorante de 2/3 (por exemplo, ausência de prova do emprego de arma de fogo).
- Para o Ministério Público: o precedente legitima embargos de divergência e recursos contra acórdãos que apliquem fração menor a título de discricionariedade; e reforça a importância de a denúncia e as alegações finais fornecerem elementos concretos que sustentem a cumulação das majorantes.
- Para o juiz sentenciante: a fundamentação da terceira fase deve escolher explicitamente entre dois caminhos, cumulação motivada com dados concretos do caso (Súmula 443 do STJ) ou aumento único pela causa mais gravosa; aplicar a fração menor 'por benignidade' é erro de direito corrigível em recurso.
- No roubo majorado, a combinação arma de fogo (2/3) com qualquer majorante do § 2º torna a fração de 2/3 o piso prático do aumento único, o que impacta diretamente regime inicial e eventual detração.
- Para concursos públicos: a tese é literal e de alta incidência em provas objetivas (magistratura, MP, defensoria, delegado); atenção à pegadinha clássica: o juiz PODE aplicar um só aumento, mas NÃO PODE escolher qual, e a regra vale para causas da parte especial, não para as da parte geral, que se cumulam.
Conexões jurisprudenciais
O precedente dialoga diretamente com a Súmula 443 do STJ (Terceira Seção, j. 28/04/2010): 'O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes'. A súmula disciplina o requisito da cumulação; o EREsp 2.206.873-SP disciplina a consequência de sua ausência.
Na base de precedentes do STJ, a linha agora pacificada já aparecia em julgados das duas turmas criminais: AgRg no HC 611.257/SP (Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 08/06/2021), que redimensionou pena por fundamentação inidônea da cumulação; AgRg no AREsp 2.084.839/SE (Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 07/06/2022), que manteve a cumulação diante de motivação concreta e idônea; AgRg no HC 884.180/SP (Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 20/05/2024), no mesmo sentido; e AgRg no AREsp 2.763.277/RN (Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 11/02/2025), que aplicou apenas a causa de aumento mais gravosa. Após o julgamento da Seção, o AgRg no AREsp 3.139.644/SC (Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 09/06/2026) consolidou a adesão da turma antes divergente, citando expressamente o art. 68, parágrafo único, do CP e a Súmula 443.
No plano normativo, a compreensão do julgado exige a leitura conjugada do art. 68, parágrafo único, do CP com o art. 157, § 2º, II e V, e § 2º-A, I, do CP, este último na redação da Lei 13.654/2018, responsável pela fração diferenciada de 2/3 para o emprego de arma de fogo que esteve no centro da controvérsia.