Contexto do caso
O art. 34 da Lei 11.343/2006 pune quem fabrica, adquire, utiliza, transporta, oferece, vende, distribui, entrega, possui ou guarda maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas. Trata-se de tipo penal satélite do tráfico, concebido para alcançar a infraestrutura material do narcotráfico antes mesmo da produção da substância, com pena de 3 a 10 anos de reclusão. A jurisprudência do STJ reconhece a autonomia desse delito em relação ao art. 33 sempre que a posse dos petrechos revelar lesividade própria, mas a fronteira entre os dois tipos nunca deixou de gerar controvérsias reflexas, e a fase de execução penal é uma delas.
No caso concreto, o juízo da execução vinha calculando os requisitos objetivos da progressão de regime pelas frações dos crimes comuns. O Tribunal de Justiça de São Paulo, porém, determinou a retificação do cálculo de pena sob o argumento de que o crime do art. 34 integraria o conceito amplo de tráfico de drogas e, por isso, ostentaria a condição de equiparado a hediondo, atraindo os percentuais mais gravosos do art. 112 da Lei de Execução Penal, na redação do Pacote Anticrime. A defesa impetrou habeas corpus ao STJ sustentando que essa equiparação analógica viola o princípio da legalidade.
O que o tribunal decidiu
A Quinta Turma, por unanimidade, sob relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, afastou a hediondez. A conclusão é direta: o art. 34 da Lei de Drogas não figura no rol do art. 1º da Lei 8.072/1990 nem entre os equiparados do art. 2º, que se limitam a tortura, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes, este último compreendido como as condutas do art. 33, caput e § 1º. Não havendo norma que atribua natureza hedionda ao delito de maquinário, ele é crime comum para todos os efeitos executórios, e o condenado progride de regime pelas frações ordinárias do art. 112 da LEP.
A hediondez é qualificação legal, não interpretativa: nenhum juízo de gravidade concreta autoriza o intérprete a incluir no regime da Lei 8.072/1990 um crime que o legislador deixou de fora.
Fundamentos
O acórdão parte da literalidade dos textos constitucional e legal para recusar qualquer expansão do catálogo por via hermenêutica. O raciocínio é de legalidade estrita aplicada à execução penal, campo em que restrições a direitos do apenado exigem base normativa expressa.
“Inexiste norma penal atribuindo natureza hedionda ao crime do art. 34 da Lei n. 11.343/2006, pelo que, em prestígio ao princípio da legalidade, deve este ser considerado crime comum, a impedir a exigência de critérios mais gravosos para a verificação do direito à progressão de regime.”
“De acordo com a literalidade do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal e do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, são equiparados aos crimes hediondos (elencados no art. 1º deste diploma legal) a prática de tortura, o terrorismo e o tráfico ilícito de entorpecentes, sendo vedado atribuir natureza hedionda para outros crimes não mencionados pelo legislador, sob pena de evidente afronta ao princípio da legalidade, um dos pilares do ordenamento penal.”
O colegiado invocou ainda o argumento de coerência sistêmica: o STJ observa idêntica diretriz, de forma reiterada, quanto à associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), delito que também gravita em torno do narcotráfico e que, nem por isso, foi jamais tratado como equiparado a hediondo. Segundo a repercussão especializada do julgado, o voto condutor apoiou-se no precedente da Terceira Seção no HC 535.063 e em decisões do STF na mesma linha.
Análise crítica
O precedente não inaugura tese, mas fecha uma porta que a prática forense insistia em manter entreaberta. Desde que a Terceira Seção assentou que o art. 35 não é hediondo, a lógica de taxatividade já era incompatível com a hediondez do art. 34, tipo de perigo que sequer pressupõe droga apreendida. Ainda assim, tribunais estaduais seguiam aplicando frações agravadas a condenados por maquinário sob o rótulo genérico de tráfico, exatamente o que fez o TJSP no caso. O valor do julgado está em nomear o vício desse raciocínio: a expressão constitucional tráfico ilícito de entorpecentes designa um tipo determinado, não uma constelação de delitos afins, e a analogia in malam partem na execução penal é tão vedada quanto na tipificação.
A decisão se alinha a um movimento mais amplo de contenção do rol de hediondos por via interpretativa. O STF editou a Súmula Vinculante 63 para excluir o tráfico privilegiado do regime da Lei 8.072/1990, e o STJ, na Súmula 668, negou hediondez ao porte de arma com numeração raspada, corrigindo leitura ampliativa da Lei 13.964/2019. Em todos esses episódios a premissa é a mesma: gravidade abstrata não substitui previsão legal. Há, contudo, uma tensão de política criminal que merece registro. O art. 34 alcança justamente a espinha dorsal industrial do tráfico, e um laboratório de refino pode revelar culpabilidade superior à do pequeno traficante do art. 33, cuja condenação atrai regime executório mais severo. Essa incongruência valorativa é real, mas seu remédio é legislativo. Enquanto o Congresso não incluir o art. 34 no rol, cabe ao Judiciário aplicar a lei como ela é, e o julgado acerta ao resistir à tentação de corrigir a assimetria por decisão judicial.
Um refinamento técnico evita conclusões apressadas: afastar a hediondez não devolve o art. 34 integralmente ao regime comum. O art. 44 da Lei 11.343/2006 impõe restrições próprias aos crimes dos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37, e seu parágrafo único exige o cumprimento de dois terços da pena para o livramento condicional, vedado ao reincidente específico. O STJ acaba de reafirmar essa arquitetura no Tema 1355 dos repetitivos, a propósito do art. 35: a fração de dois terços do livramento decorre da especialidade da Lei de Drogas, não da Lei dos Crimes Hediondos. O resultado é um estatuto executório híbrido, com progressão de crime comum e livramento condicional agravado, que o operador precisa dominar para não trocar um erro de cálculo por outro.
Impacto prático
- Defesa na execução: condenados exclusivamente pelo art. 34 têm direito às frações de progressão dos crimes comuns do art. 112 da LEP (16%, 20% ou 25%, conforme primariedade e violência); cabível agravo em execução ou habeas corpus contra cálculo que aplique percentuais de hediondo.
- Revisão de atestados de pena: guias de recolhimento que classificam o art. 34 como equiparado a hediondo devem ser retificadas, com reflexos também em saídas temporárias e outros benefícios sensíveis à natureza do delito.
- Atenção ao livramento condicional: a fração permanece de 2/3, com vedação ao reincidente específico, por força do art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/2006 (especialidade), na linha do Tema 1355/STJ; o benefício não segue o regime comum.
- Sem reflexo na tipicidade: o julgado nada altera quanto à autonomia do art. 34 frente ao art. 33, que continua exigindo análise de consunção caso a caso.
- Concursos públicos: item de alta probabilidade de cobrança; a pegadinha clássica combina a não hediondez (progressão comum) com o livramento agravado de 2/3, e o contraste com a SV 63 (tráfico privilegiado) e com o art. 35 fecha o bloco temático.
Conexões jurisprudenciais
O julgado dialoga diretamente com a jurisprudência consolidada sobre o art. 35: o STJ nega hediondez à associação para o tráfico desde precedentes antigos (Informativo 568 já tratava do livramento condicional na associação) e a Terceira Seção uniformizou a fração de 2/3 do livramento no Tema 1355 (REsp 2.073.971/SP, noticiado no Informativo 892). No plano das súmulas, a Súmula Vinculante 63 do STF exclui o tráfico privilegiado do regime dos hediondos e a Súmula 668 do STJ (julgada em 18/4/2024) nega hediondez ao porte de arma com numeração raspada, ambas expressão da mesma taxatividade.
Na base da JurisprudênciaIA, o tema da execução já aparecia em AgRg no HC da Sexta Turma de 7/2/2019, que discutia o afastamento do caráter hediondo do art. 34 pela via processual do agravo em execução. Sobre a autonomia típica do delito de maquinário, conferir os acórdãos de 16/8/2022 (absorção pelo tráfico quando ausente autonomia fática), de 10/12/2024 (autonomia das condutas de tráfico e posse de maquinário) e de 11/6/2025 (inaplicabilidade da consunção quando o maquinário revela capacidade produtiva própria). O conjunto confirma que a hediondez era o último flanco aberto do art. 34 na execução penal, agora encerrado pelo HC 1.005.146-SP.