Contexto do caso
O caso divulgado no Informativo 882 é um retrato fiel da mecânica dos precedentes qualificados no processo civil brasileiro, inclusive de suas patologias temporais. Um contribuinte impetrou mandado de segurança para deixar de recolher a contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, entre outras verbas. Perdeu na origem: a sentença de improcedência quanto a essa rubrica foi mantida pelo tribunal local, o recurso especial foi inadmitido e o agravo de instrumento interposto contra a inadmissão teve provimento negado no próprio STJ. Àquela altura, a derrota era previsível, pois a Primeira Seção havia consolidado, em recurso repetitivo, a orientação de que o salário-maternidade tinha natureza salarial e, portanto, integrava a base de cálculo da contribuição patronal (REsp 1.230.957/RS, Tema 739/STJ, divulgado no Informativo 536).
O tabuleiro virou em agosto de 2020, quando o Plenário do STF julgou o RE 576.967/PR, interposto por hospital paranaense, e fixou o Tema 72 da repercussão geral em sentido diametralmente oposto ao do STJ. Com a tese vinculante publicada, os processos que haviam transitado pela orientação antiga retornaram aos órgãos julgadores para o juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do CPC/2015. É exatamente esse o momento processual do julgado ora comentado: o STJ, confrontado com decisão sua contrária ao paradigma do Supremo, foi chamado a se retratar.
O que o tribunal decidiu
O STJ exerceu juízo de retratação positivo. Reconheceu que a decisão anterior, que validava a cobrança, tornou-se insustentável diante do Tema 72/STF e afastou a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade. A fórmula adotada pelo Informativo é direta: 'em adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, é ilegítima a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade'.
Não há aqui tese nova do STJ, e sim ato de conformação institucional: o tribunal desfaz decisão própria para aplicar precedente vinculante do STF, cumprindo o dever de integridade e coerência do sistema de precedentes (arts. 926 e 927 do CPC).
Fundamentos
O fundamento nuclear é a incompatibilidade da exação com a materialidade constitucional da contribuição sobre a folha. O salário-maternidade é benefício previdenciário: durante a licença, a segurada está afastada e não presta serviços, de modo que o valor recebido não remunera trabalho. A tese fixada pelo Supremo foi expressa:
“É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.”
O acórdão de retratação reproduz a ratio decidendi do paradigma, centrada no conceito constitucional de folha de salários:
“Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição.”
No paradigma, o Supremo articulou dupla inconstitucionalidade. A formal: tributar verba estranha à folha de salários equivale a instituir, por lei ordinária, nova fonte de custeio da seguridade social, o que o art. 195, § 4º, da Constituição reserva à lei complementar. Por isso foi declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 28, § 2º, da Lei 8.212/1991 e da expressão 'salvo o salário-maternidade' do § 9º, alínea 'a', do mesmo artigo. A material: onerar o empregador exclusivamente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria desincentivo econômico à contratação feminina, em afronta à isonomia entre homens e mulheres, à proteção à maternidade e à promoção da mulher no mercado de trabalho.
Análise crítica
O julgado interessa menos pelo resultado, hoje incontroverso, e mais pelo que revela sobre a arquitetura de precedentes e sobre o método de interpretação tributária. Durante quase duas décadas, o STJ tratou a controvérsia como problema de legalidade: partia da literalidade do art. 28, § 2º, da Lei 8.212/1991, que qualificava expressamente o salário-maternidade como salário de contribuição, e concluía pela incidência. Essa leitura infraconstitucional culminou no Tema 739/STJ (2014). O STF deslocou o eixo do debate: a questão nunca foi saber o que a lei diz, mas se a lei podia dizer o que disse. Ao afirmar que 'folha de salários' é conceito constitucional com densidade própria, vinculado à contraprestação por trabalho, o Supremo reafirmou a tipicidade da competência tributária e impôs limite ao legislador ordinário que a jurisprudência de legalidade estrita do STJ não alcançava.
Há, contudo, uma tensão dogmática que a retratação não elimina. O fundamento material do Tema 72 (a tributação como vetor de discriminação da mulher) convive mal com a sobrevivência da tributação do salário-paternidade, mantida pelo STJ no Tema 740 e reafirmada quando a Primeira Seção, em juízo de retratação no próprio REsp 1.230.957/RS (noticiado no Informativo 889), cancelou os Temas 739 e 479 mas preservou o 740. A distinção técnica existe e é defensável: o salário-paternidade é licença remunerada paga pelo empregador, não benefício previdenciário custeado pelo INSS. Mas o resultado sistêmico é curioso: o afastamento parental da mãe ficou fiscalmente mais barato que o do pai, o que, levado ao extremo do argumento econômico de Barroso, poderia até reforçar a assimetria de papéis de cuidado que o precedente pretendia combater. A crítica não infirma a tese, porém indica que a correção plena do incentivo dependeria de reforma legislativa das licenças, não da jurisprudência.
Outro ponto digno de nota é o tempo institucional. O paradigma transitou pelo STF entre 2008 (reconhecimento da repercussão geral) e 2020 (julgamento), e o acerto de contas nos processos sobrestados ou já decididos pelo STJ se arrastou até 2026, como demonstram este julgado e a série de retratações da Primeira e da Segunda Turmas no primeiro semestre do ano. O sistema de precedentes vinculantes entrega uniformidade, mas ao custo de litígios que atravessam três códigos de processo (o caso nasceu como agravo de instrumento do regime do CPC/1973). Para o contribuinte, a lição é de estratégia: a manutenção do processo vivo durante a travessia foi o que garantiu o proveito econômico retroativo.
A virada do salário-maternidade é o exemplo de manual de que, em contribuições sobre a folha, o conceito constitucional de remuneração prevalece sobre a qualificação legal da verba: o legislador não cria natureza salarial por decreto semântico.
Impacto prático
Para a advocacia tributária e os departamentos de folha, o precedente consolida um cenário de segurança jurídica quase completa, mas com fronteiras que ainda exigem atenção:
- Empregadores não devem incluir o salário-maternidade na base da contribuição previdenciária patronal; a Receita Federal já se alinhou ao Tema 72 (inclusive na Solução de Consulta Cosit 27/2023), o que reduz o risco de autuação e dispensa medida judicial para o período corrente.
- Valores recolhidos indevidamente podem ser restituídos ou compensados, observado o prazo de 5 anos; processos antigos ainda pendentes tendem a desfecho favorável por retratação, como no caso comentado.
- A tese alcança a cota patronal; a contribuição da própria segurada sobre o salário-maternidade é questão distinta, que o STF tratou como tema autônomo de repercussão geral, de modo que não se deve estender o Tema 72 automaticamente a ela.
- A prorrogação da licença-maternidade do Programa Empresa Cidadã (Lei 11.770/2008) fica fora da tese, pois nesse período o pagamento não tem natureza de benefício previdenciário.
- O salário-paternidade continua tributado (Tema 740/STJ), o que impõe parametrização diferenciada das verbas de licença parental na folha e no eSocial.
- Para concursos: memorizar a tese literal do Tema 72/STF, o duplo fundamento (formal, art. 195, I, 'a' e § 4º, da CF; material, isonomia e proteção à maternidade), o cancelamento do Tema 739/STJ e o contraste com o salário-paternidade, combinação recorrente em provas de magistratura federal, PGFN e procuradorias.
Conexões jurisprudenciais
O paradigma é o RE 576.967/PR (Tema 72/STF, rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 21/10/2020). Na linhagem interna do STJ, o marco superado é o REsp 1.230.957/RS (Primeira Seção, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/02/2014), que fixara os Temas 478, 479, 737, 738, 739 e 740; em juízo de retratação posterior, noticiado no Informativo 889, a Primeira Seção cancelou os Temas 739 (salário-maternidade, em razão do Tema 72/STF) e 479 (terço de férias gozadas, em razão do Tema 985/STF), mantendo a tributação do salário-paternidade (Tema 740).
A base da JurisprudênciaIA registra a onda de retratações contemporâneas ao julgado: REsp 1.307.490/DF (Primeira Turma, rel. Min. Sérgio Kukina, j. 09/02/2026), AgRg no REsp 1.487.959/SC (Primeira Turma, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 09/02/2026) e AgRg no REsp 1.549.299/RJ (Segunda Turma, rel. Min. Teodoro Silva Santos, j. 17/03/2026), todos aplicando o Tema 72 em juízo de retratação. Antes disso, o AgInt no AREsp 2.244.442/SP (Segunda Turma, rel. Min. Francisco Falcão, j. 11/09/2023) já promovia retratação parcial quanto à verba. Nos informativos, a evolução pode ser acompanhada do Informativo 360 (orientação antiga pela incidência) ao 536 (repetitivo pró-fisco), passando pelos Informativos 822 e 836 (recusa de equiparação, ao salário-maternidade, da remuneração de gestantes afastadas na pandemia da Covid-19, Lei 14.151/2021) até os Informativos 882 e 889, que selam a adequação ao Supremo.