Contexto do caso
O desvio de função é patologia crônica nas estatais brasileiras: o empregado, concursado para determinado emprego público, passa a exercer de fato as atribuições de cargo diverso e mais bem remunerado, sem receber por isso. O direito material está pacificado, sem reenquadramento, pois o art. 37, II, da Constituição exige concurso específico para cada carreira, mas com direito às diferenças salariais (OJ 125 da SBDI-I do TST; no regime estatutário, Súmula 378 do STJ). Restava em disputa a questão processual de maior repercussão econômica: reconhecido o desvio em juízo, a condenação alcança as parcelas vincendas enquanto persistir a irregularidade ou sofre corte temporal?
No caso, ajuizado em 2017 perante a 6ª Vara do Trabalho de Nova Iguaçu (TRT da 1ª Região), registros processuais públicos apontam como reclamada a CEDAE, sociedade de economia mista fluminense de saneamento, o desvio foi reconhecido nas instâncias ordinárias, mas as diferenças foram limitadas à data do ajuizamento, embora o contrato seguisse em vigor e o desvio, em curso. A 5ª Turma do TST manteve o corte (Ag-RRAg-102025-50.2017.5.01.0226, rel. Min. Breno Medeiros, j. 23/11/2022): condenar a estatal a vincendas “enquanto perdurar” o desvio chancelaria situação contrária à legalidade e à moralidade (art. 37, caput, da CF) e burlaria a obrigatoriedade do concurso público (art. 37, II).
Pela via dos embargos, coube à SBDI-I arbitrar a colisão entre a juridicidade administrativa, que não tolera a perpetuação do desvio, e a comutatividade salarial, que não tolera trabalho sem a devida contraprestação.
O que o tribunal decidiu
Em 26/2/2026, a SBDI-I, por maioria, deu provimento ao recurso de agravo para determinar a manutenção do pagamento das parcelas vincendas enquanto perdurar o desvio funcional constatado (TST-Emb-Ag-RRAg-102025-50.2017.5.01.0226, rel. Min. Evandro Pereira Valadão Lopes). Ficou vencido o Ministro Breno Medeiros, justamente o relator do acórdão turmário reformado, o que dá a medida do realinhamento promovido.
Os contornos são três. Não há reenquadramento: o empregado permanece no emprego de origem, sem atrito com a OJ 125 ou com a Súmula Vinculante 43 do STF. A condenação para o futuro é condicionada, vige sob cláusula rebus sic stantibus: cessado o desvio, cessa a obrigação. E a natureza jurídica da empregadora é irrelevante para o an debeatur: o art. 37 protege o concurso público, não subsidia o inadimplemento salarial.
Enquanto durar o fato, dura a obrigação: a condenação acompanha a lesão de trato sucessivo, e o art. 37 da Constituição não é salvo-conduto para a estatal receber trabalho qualificado pagando salário inferior.
Fundamentos
O eixo processual é o art. 323 do CPC, aplicável ao processo do trabalho (arts. 769 da CLT e 15 do CPC). As diferenças por desvio de função são obrigação de trato sucessivo: a lesão se renova a cada mês de trabalho em função alheia. Para tais obrigações, o legislador dispensou pedido expresso e mandou incluir as prestações futuras na condenação:
“Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las.”
O eixo material é a vedação ao enriquecimento sem causa (arts. 884 e 885 do Código Civil), mobilizada para desmontar o escudo do art. 37:
“Verificada a situação de desvio funcional, pode e deve o julgador condenar às parcelas vincendas, cujo pagamento deve perdurar enquanto mantida a situação fática que deu ensejo à condenação, por força do disposto no art. 323 do Código de Processo Civil. Ademais, o fato de a empregadora ser ente da administração pública indireta, sujeita às normas do art. 37 da Constituição da República, não a exime da obrigação de pagamento pelos serviços comprovadamente prestados pelo empregado, sob pena de configurar enriquecimento ilícito.”
Completam a arquitetura a lógica a fortiori da Súmula 363 do TST, se até o contrato nulo por ausência de concurso gera contraprestação pelas horas trabalhadas, com mais razão o contrato válido com desvio de atribuições gera o salário da função efetivamente exercida, e a reversibilidade do julgado: em relação continuativa, sobrevindo mudança fática, cabe revisão (art. 505, I, do CPC), executando-se as prestações sucessivas na forma do art. 892 da CLT. O ônus de provar a cessação é do empregador, que controla o fato gerador.
Análise crítica
O precedente não inova: reafirma, no momento e no órgão certos. O TST tradicionalmente admite vincendas em desvio de função, mas a 5ª Turma vinha construindo, desde 2022, inflexão restritiva para a administração indireta, limitando a condenação à data do ajuizamento com base no art. 37 (além do acórdão reformado, o Ag-AIRR-100464-94.2021.5.01.0017, j. 4/12/2024, do mesmo relator), enquanto 2ª e 7ª Turmas deferiam as parcelas futuras. Ao dirimir a divergência pela via dos embargos (art. 894, II, da CLT), a SBDI-I exerce sua função de uniformização e neutraliza a dissidência antes que se espalhasse pelos TRTs.
A decisão também dialoga, sua maior força sistêmica, com o Tema 184 dos recursos de revista repetitivos, julgado pelo Tribunal Pleno em 27/6/2025, que fixou tese vinculante para as horas extras:
“São devidas as parcelas vincendas de horas extras enquanto a situação de fato que as originou permanecer inalterada.”
A ratio do Tema 184, natureza sucessiva da obrigação, art. 323 do CPC, ônus do empregador de demonstrar a mudança fática, é integralmente transponível ao desvio de função. A SBDI-I fecha agora a última porta de escape: o argumento de que o art. 37 tornaria essa lógica inaplicável às estatais. O voto vencido tinha mérito ao apontar o risco de eternizar a irregularidade, mas falha na análise dos incentivos: quem domina o fato gerador é o empregador. A condenação em vincendas inverte o vetor, o pagamento cessa quando o desvio cessar, e fazê-lo cessar cabe à Administração, titular do poder-dever de autotutela. É a única solução que não remunera a inércia.
Limitar a condenação à data do ajuizamento premiava a inércia administrativa: a estatal seguia recebendo o trabalho superior e pagando o salário inferior, enriquecimento sem causa com selo judicial.
Ficam pontos em aberto. O principal é probatório: o que conta como cessação do desvio? Reestruturações que apenas rebatizam cargos sem alterar atribuições não deveriam servir de termo final, a mudança há de ser fática, não nominal, mas a aferição é casuística. O segundo é processual: a cessação se demonstra na própria execução (art. 892 da CLT) ou por ação revisional (art. 505, I, do CPC)? A prática admite ambas as vias. O terceiro é institucional: o acórdão não é formalmente vinculante (não é IRR), embora a autoridade da SBDI-I lhe dê eficácia paradigmática; e nada se disse sobre a responsabilização do gestor que mantém o desvio.
Impacto prático
Para a advocacia, o precedente redefine pedidos e defesas nas ações contra entes da administração indireta:
- Reclamante: pedir diferenças vencidas e vincendas “enquanto perdurar o desvio”, o art. 323 do CPC dispensa pedido expresso, mas a formulação explícita previne discussões em liquidação, e impugnar qualquer limitação à data do ajuizamento ou da sentença.
- Não pedir reenquadramento: além de inviável (OJ 125 e Súmula Vinculante 43), atrai prescrição total (Súmula 275, II); o pedido de diferenças sofre apenas prescrição parcial quinquenal (Súmula 275, I).
- Defesa de estatais: a estratégia eficaz é fática, comprovar a cessação do desvio (realocação efetiva, correção material de atribuições, afastamento) para extinguir a obrigação na execução ou por via revisional (art. 505, I, do CPC).
- Compliance de estatais: mapear e corrigir desvios funcionais virou gestão de passivo, cada mês de desvio pós-condenação é débito líquido e projetável.
- Liquidação: prestações sucessivas seguem o art. 892 da CLT, incluídas as parcelas que se vencerem no curso da execução.
Para concursos, a combinação é cobrável: OJ 125 da SBDI-I, Súmulas 275 e 363 do TST, Súmula 378 do STJ, art. 323 do CPC e Tema 184 dos repetitivos, agora com o acréscimo de que o art. 37 da CF não autoriza limitação temporal das vincendas na administração indireta.
Conexões jurisprudenciais
A trajetória do próprio caso documenta a virada: o Ag-RRAg-102025-50.2017.5.01.0226 (5ª Turma, rel. Min. Breno Medeiros, j. 23/11/2022) limitara as diferenças à data do ajuizamento, leitura agora superada. Precedentes de nossa base e da série histórica do TST desenham o mapa completo:
- TST, RR-385000-10.2009.5.09.0322 (embargos julgados pela SBDI-I, rel. Min. Alberto Bresciani, j. 20/9/2012): a Seção já admitia vincendas de prestações sucessivas sem pedido expresso, com base no art. 290 do CPC/1973, antecessor do art. 323.
- TST, RR-12646-04.2015.5.01.0571 (3ª Turma, rel. Min. Alberto Bresciani, decisão noticiada em maio de 2018): caso CEDAE, o empregado desviado tem direito a todas as parcelas do cargo exercido, inclusive progressões, “enquanto perdurar tal situação”.
- TST, Ag-AIRR-100464-94.2021.5.01.0017 (5ª Turma, rel. Min. Breno Medeiros, j. 4/12/2024): linha restritiva da 5ª Turma para a administração indireta, agora tendente a revisão.
- TST, AgInt-AIRR-10910-04.2014.5.01.0015 (2ª Turma, rel. Min. Margareth Rodrigues Costa, j. 10/4/2024): vincendas mantidas enquanto perdurar o desvio, limitadas aos períodos de efetivo labor diante de afastamento comprovado.
- TST, Ag-ED-AIRR-102139-20.2016.5.01.0421 (7ª Turma, rel. Min. Cláudio Brandão, j. 8/6/2022): transcendência política reconhecida para destravar o debate sobre vincendas em desvio de função.
- TST, IRR, Tema 184 (RR-21532-54.2015.5.04.0006, Tribunal Pleno, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, j. 27/6/2025): tese vinculante sobre vincendas de horas extras, matriz lógica do presente julgado.
Gravitam ainda em torno do precedente a OJ 125 da SBDI-I, as Súmulas 275 e 363 do TST, a Súmula 378 do STJ, a Súmula Vinculante 43 do STF, os arts. 323 e 505, I, do CPC, os arts. 884 e 885 do Código Civil, os arts. 769, 892 e 894, II, da CLT e o art. 37, caput e II, da Constituição.