Preso, solto e preso de novo: STJ afeta repetitivo para definir a data-base da execução penal na prisão descontínua

Contexto do caso

A Lei de Execução Penal não usa a expressão "data-base". O marco a partir do qual se conta o interstício para progressão de regime, livramento condicional e demais benefícios é construção jurisprudencial, erguida sobre os arts. 111 e 112 da LEP, o art. 42 do Código Penal (detração) e o art. 387, § 2º, do CPP (detração na sentença, incluído pela Lei 12.736/2012). Enquanto a prisão é contínua, o sistema funciona sem atrito: preso preventivamente e mantido no cárcere até o trânsito em julgado, o condenado tem como data-base o dia da segregação cautelar, orientação pacificada pelo STF (Súmula 716; RHC 142.463/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 12/9/2017).

O problema surge na prisão descontínua: o réu é preso preventivamente, obtém liberdade provisória, responde solto e, sobrevindo a condenação definitiva, retorna ao cárcere. Ninguém discute que o período de custódia cautelar deve ser abatido da pena (art. 42 do CP); discute-se de onde parte o relógio dos benefícios. Duas respostas conviviam nas Turmas criminais do STJ, por vezes assinadas pelo mesmo relator, e a recorrência do litígio, com forte incidência de recursos oriundos do TJBA, levou o Ministro Rogerio Schietti Cruz a destacar de ofício o REsp 2.266.131-BA como representativo da controvérsia (RRC), aprovando-se a afetação na sessão eletrônica encerrada em 16/6/2026 (ProAfR 531/STJ, DJEN 26/6/2026).

O que o tribunal decidiu

Trata-se de decisão de afetação, não de mérito: a Terceira Seção acolheu a proposta de submeter o REsp 2.266.131-BA ao rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC, cadastrando a controvérsia como Tema 1.457, assim delimitada:

“Definir qual deve ser a data-base para benefícios da execução penal em casos de descontinuidade da prisão, ou seja, estabelecer se o marco deve ser a data em que o indivíduo foi preso cautelarmente (e depois posto em liberdade provisória) ou quando retornou à prisão para o cumprimento da pena definitiva (com detração do período da prisão preventiva).”

Ponto processual relevante: não houve determinação de suspensão nacional dos processos que versem sobre a matéria, opção coerente com a natureza da execução penal, em que o sobrestamento poderia congelar pedidos de progressão e livramento de milhares de apenados. Os habeas corpus, agravos em execução e recursos especiais seguem tramitando normalmente até a fixação da tese.

Fundamentos

A afetação apoia-se na multiplicidade de recursos com idêntica questão de direito e, sobretudo, na dispersão jurisprudencial interna. A corrente hoje majoritária, retratada no Informativo STJ 872 (edição de 2/12/2025) e em julgados como AgRg no HC 1.026.000-BA (Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 15/10/2025), AgRg no AREsp 3.105.439-BA (Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 17/3/2026) e AgRg no REsp 2.234.150-BA (Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 4/3/2026), fixa a data-base na última prisão, relegando o período preventivo à função de mero abatimento via detração:

“Considerar a data da prisão preventiva como termo inicial para benefícios executórios, em casos de soltura durante o curso do processo, implicaria em considerar como pena cumprida o período em que o réu esteve em liberdade provisória. Desse modo, o tempo de prisão provisória interrompido por liberdade provisória deve ser considerado apenas para fins de detração penal, sem influenciar o cálculo de benefícios da execução penal.”

A corrente divergente, mais favorável ao apenado, ancora a data-base no dia da segregação provisória, neutralizando apenas o intervalo de soltura:

“Quando a detração penal é realizada somente pelo Juiz da Execução, se deve ser computado, na pena privativa de liberdade, o tempo de prisão preventiva, a data-base da progressão de regime será o dia da segregação provisória do condenado, sendo irrelevante eventual lapso de liberdade. Decerto, os períodos de soltura não serão reconhecidos como efetiva reclusão, para nenhum fim.”

Na mesma linha pró-apenado situam-se o HC 892.086/PR (Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 14/5/2024), que tomou como marco o dia da conversão da prisão provisória em cautelares diversas, e o AgRg no REsp 2.150.712/MT (Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 27/8/2025), segundo o qual o tempo de prisão provisória deve ser computado para a própria progressão de regime, e não como simples desconto final. O pano de fundo normativo é o art. 66, III, "c", da LEP (competência do juízo da execução para a detração) e a lógica do art. 42 do CP.

Análise crítica

A divergência é menos aritmética do que conceitual: disputa-se a função da detração. Para a corrente da última prisão, o período preventivo apenas encurta o total da pena, é "diluído no fim", adiando proporcionalmente pouco as frações do art. 112 da LEP. Para a corrente da segregação provisória, aquele período é pena efetivamente cumprida desde o seu próprio termo inicial, antecipando o atingimento do requisito objetivo. Num exemplo simples: condenado a 12 anos, com 6 meses de preventiva em 2020, solto e recapturado em 2023, alcança a fração de 16% em momentos distintos conforme o modelo adotado, a diferença pode significar meses de regime mais gravoso, especialmente em penas longas e frações elevadas do pacote anticrime.

Há, ademais, um problema de integridade jurisprudencial que a afetação implicitamente reconhece: o mesmo relator do Tema 1.457 assinou precedentes nas duas direções, pela segregação provisória no AgRg no AREsp 1.895.580/MG (2022) e pela última prisão no AgRg no HC 845.922/PR (DJe 7/12/2023), contradição já censurada pela crítica especializada. O repetitivo é o instrumento adequado para estancar essa loteria de distribuição, que hoje decide, na prática, quando o apenado progride.

A tese futura também precisará dialogar com a trilogia repetitiva já construída pela Terceira Seção: o Tema 1.006 ("a unificação de penas não enseja a alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios", REsp 1.753.512/PR) rejeitou marcos interruptivos sem previsão legal, em favor do apenado; o Tema 1.165 (REsp 1.972.187/SP, j. 14/8/2024) declarou a natureza meramente declaratória da decisão de progressão, mandando aproveitar o tempo desde o preenchimento dos requisitos; e o Tema 1.367 (REsp 2.205.262/RJ, j. 7/5/2026) vedou a dupla contagem do mesmo período em execuções distintas. A coerência com os dois primeiros empurra para uma solução que aproveite integralmente a custódia cautelar como pena cumprida para todos os fins (não como mero abatimento); a coerência com o terceiro impõe a exclusão rigorosa do interregno em liberdade. Um desenho intermediário, data-base na última prisão, mas com o período preventivo computado como tempo de pena cumprido inclusive para as frações do art. 112, é tecnicamente disponível e tornaria as duas correntes materialmente convergentes, restando definir o ponto operacionalmente decisivo para os atestados de pena e para o SEEU: qual data ancora o cálculo automatizado.

Ficam em aberto, ainda, as zonas de fronteira: medidas cautelares detraíveis (recolhimento domiciliar noturno, Tema 1.155), monitoração eletrônica, prisão interrompida por livramento condicional posteriormente revogado (hipótese do AgRg no REsp 2.234.150-BA) e os efeitos da tese sobre execuções em curso, dado que o cálculo de penas admite retificação a qualquer tempo.

Impacto prático

• Audite o atestado de penas: veja se o período preventivo foi lançado como pena cumprida (antecipando frações) ou como simples abatimento do total, isso altera a data projetada da progressão.
• Prisão contínua não entra no Tema 1.457: se o apenado permaneceu preso ininterruptamente desde a preventiva, a data-base é a da segregação cautelar (Súmula 716/STF; RHC 142.463/MG), faça o distinguishing expressamente.
• Documente datas de prisão, alvarás de soltura e recaptura: em prisões descontínuas, a prova do interregno define o cálculo.
• Invoque, pela defesa, o AgRg no AREsp 1.895.580/MG e o AgRg no REsp 2.150.712/MT; pelo MP, o Informativo 872 e a linha AgRg no HC 1.026.000-BA, e registre a pendência do Tema 1.457 para fins recursais.
• Em execuções com livramento condicional ou penas não unificadas, cruze a análise com os Temas 1.367 e 1.006 para evitar dupla contagem ou marco interruptivo indevido.
• Concursos: memorize a delimitação literal do Tema 1.457 e o contraste com os Temas 1.006, 1.165 e 1.367, presença provável em provas de carreiras penais.

Conexões jurisprudenciais

O Tema 1.457 fecha o ciclo de racionalização da data-base iniciado no REsp 1.557.461/SC (Terceira Seção, 2018, Informativo 621), que aboliu o trânsito em julgado da nova condenação como marco interruptivo, consolidado no Tema 1.006 e refinado nos Temas 1.165 (Informativo 821) e 1.367 (j. 7/5/2026). Na base de precedentes correlatos: pela última prisão, AgRg no HC 1.026.000-BA (Quinta Turma, 15/10/2025), AgRg no REsp 2.234.150-BA (Sexta Turma, 4/3/2026, interrupção por livramento condicional), AgRg no AREsp 3.105.439-BA (Quinta Turma, 17/3/2026) e EDcl no AgRg no HC 650.801/SC (Sexta Turma, 22/6/2021, que excluiu o interregno de soltura do cômputo da pena); pela segregação provisória, AgRg no AREsp 1.895.580/MG (14/9/2022), HC 892.086/PR (14/5/2024) e AgRg no REsp 2.150.712/MT (27/8/2025).

Completam o mosaico as Súmulas 534 e 535 do STJ (falta grave interrompe o prazo da progressão, mas não o de indulto e comutação), a Súmula 441 do STJ (falta grave não interrompe o prazo do livramento condicional), que mostram que a data-base não é uniforme para todos os benefícios, e, no STF, a Súmula 716 e o RHC 142.463/MG, que tratam a sentença condenatória como parâmetro de quantum, jamais como marco interruptivo. O Tema 1.155/STJ (detração de recolhimento domiciliar noturno) tende a ser o próximo vizinho a sentir os reflexos da tese.