Contexto do caso
O caso reúne, em um só processo, as duas faces mais graves da criminalidade sexual digital contra crianças: a produção e a difusão. Entre novembro de 2016 e janeiro de 2017, o réu filmou clandestinamente a enteada, então com 11 anos, no banheiro da residência comum, aproveitando-se da coabitação e da relação de confiança. A perícia em seu computador localizou 424 arquivos de pornografia infantil (54 imagens e 370 vídeos) em pasta de compartilhamento do programa eMule, rede de trocas peer to peer, além de backup de celular com quatro vídeos caseiros da enteada nua, gravados furtivamente durante ato fisiológico. A mãe da vítima reconheceu a filha e o local das filmagens.
O juízo de primeiro grau condenou o réu pelos crimes dos arts. 240, § 2º, II (produção de cena pornográfica com prevalência de relações domésticas e de coabitação), e 241-A do ECA (disponibilização do material), em concurso material, à pena de 9 anos e 6 meses de reclusão em regime fechado, absolvendo-o quanto ao art. 241-B (armazenamento) por consunção. Na dosimetria, a pena-base do art. 241-A foi fixada em 3 anos e 6 meses, com culpabilidade negativa porque o material envolvia sexo explícito com crianças de tenra idade; a do art. 240, em 4 anos e 6 meses, pelo contexto da produção dos vídeos da criança de 11 anos. O TRF da 3ª Região manteve a sentença, e a defesa levou ao STJ a alegação de que a valoração da culpabilidade teria reutilizado elementares dos próprios tipos, em violação ao non bis in idem.
O que o tribunal decidiu
A Quinta Turma, por unanimidade, conheceu do agravo e negou provimento ao recurso especial, validando integralmente a dosimetria. Antes do mérito, afastou o óbice da Súmula 7/STJ: como os fatos estavam incontroversos nas instâncias ordinárias, a discussão sobre a idoneidade jurídica da fundamentação da pena-base é questão de direito, plenamente sindicável em recurso especial.
No mérito, o acórdão firmou duas conclusões complementares. Quanto ao art. 241-A, a amplitude do tipo (que fala genericamente em pornografia envolvendo criança ou adolescente) não impede que o julgador valore, na culpabilidade, a gravidade concreta revelada pelo conteúdo específico do material, sobretudo quando a perícia identifica sexo explícito com crianças de idade bastante reduzida. Quanto ao art. 240, a produção clandestina no ambiente doméstico, com violação da intimidade da vítima por quem se aproveitou da confiança e da coabitação, justifica a culpabilidade acentuada, sem que se exija análise isolada da idade da vítima ou da quantidade de registros.
Fundamentos
O ponto de partida dogmático é a distinção entre a culpabilidade como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal e os elementos constitutivos do tipo. Para a Turma, a culpabilidade da primeira fase mede o grau de reprovabilidade da conduta à luz das circunstâncias concretas, e essa reprovabilidade admite gradação mesmo dentro de tipos penais de espectro amplo.
“Embora qualquer pornografia infantil mereça reprovação, a intensidade dessa reprovação varia conforme a idade das vítimas, a natureza dos atos retratados e as circunstâncias de produção ou difusão do material.”
Em relação ao art. 241-A, o acórdão enfrentou diretamente o argumento defensivo de que a idade das vítimas já integraria a elementar. A resposta foi cirúrgica: a tenra idade não repete a elementar, gradua o desvalor dentro dela.
“Esse elemento não constitui simples reiteração da elementar 'criança', mas circunstância concreta que revela maior desvalor da conduta dentro do amplo espectro de condutas abrangidas pelo tipo. Reconhecer essa gradação não implica punir duas vezes pelo mesmo fato, mas adequar a resposta penal à gravidade específica revelada pela prova.”
Quanto ao art. 240, o Tribunal frisou que a sentença não valorou isoladamente a idade de 11 anos nem o número de vídeos, mas o contexto global: filmagens clandestinas no ambiente doméstico, com violação da intimidade da vítima durante ato fisiológico, por pessoa que deveria zelar por sua proteção. Esse conjunto, e não cada elemento em si, revela culpabilidade que supera o padrão ordinário do tipo.
Análise crítica
O precedente se insere em uma linha jurisprudencial que vem operacionalizando, para os crimes do ECA, aquilo que a Lei de Drogas resolveu legislativamente no art. 42 (quantidade e natureza da substância como vetores preferenciais da pena-base). Como os arts. 240 e 241-A não trazem critérios normativos de graduação, a jurisprudência preenche a lacuna pela via do art. 59 do CP, admitindo que o conteúdo do material (idade aparente das vítimas, natureza dos atos) e o modo de produção funcionem como medida da reprovabilidade. É a velha distinção doutrinária entre culpabilidade como fundamento da pena e culpabilidade como sua medida, presente em Figueiredo Dias e na dogmática brasileira que o segue: a primeira é pressuposto binário da condenação; a segunda, régua graduável da resposta penal.
A coerência interna do STJ está no critério do fato: exaspera-se a pena por aquilo que o agente fez de concretamente mais grave, nunca por aquilo que ele é. No Informativo 666, o Tribunal rechaçou a valoração do 'grande interesse por material pornográfico' como conduta social ou personalidade; agora, valida a valoração do conteúdo objetivo do material compartilhado. A fronteira é a do direito penal do fato.
Há, contudo, um ponto que merecia enfrentamento mais explícito e que a defesa técnica atenta explorará em casos futuros. A condenação pelo art. 240 se deu na forma majorada do § 2º, II, cuja razão de ser é justamente a prevalência de relações domésticas e de coabitação. Se a culpabilidade da primeira fase é fundamentada, ainda que em conjunto, no aproveitamento da confiança e da coabitação, o risco de dupla valoração entre a primeira e a terceira fases é real. O acórdão contorna o problema pela técnica do contexto global: o diferencial reprovável não seria a coabitação em si, mas a clandestinidade da captação e a violação da intimidade em momento de extrema vulnerabilidade (ato fisiológico), circunstâncias que o § 2º, II, não pressupõe. A solução é defensável, mas exige do juiz sentenciante um rigor descritivo que nem toda sentença terá: quando o único fundamento concreto da pena-base coincidir com o suporte fático da majorante, o bis in idem estará configurado.
Outra fragilidade é a indeterminação do conceito de tenra idade, que não possui limiar normativo no ECA (a elementar abrange qualquer pessoa até 18 anos incompletos). A ausência de parâmetro objetivo transfere ao laudo pericial e à fundamentação judicial um ônus argumentativo elevado. Ainda assim, a gradação é materialmente justa: o desvalor do resultado na exploração de uma criança de 3 anos não equivale ao da exploração de um adolescente de 17, e tratar ambos como padrão único do tipo violaria a proporcionalidade e a individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição). O que o precedente exige, corretamente, é que essa diferença venha demonstrada na prova, e não presumida.
Impacto prático
- Para o Ministério Público: requerer que a perícia descreva o conteúdo do material apreendido (faixa etária aparente das vítimas, natureza dos atos retratados), pois é esse detalhamento que sustentará a pena-base acima do mínimo; laudos genéricos inviabilizam a exasperação.
- Para a defesa: verificar se a fundamentação da culpabilidade coincide com o suporte fático de majorante aplicada na terceira fase (sobretudo art. 240, § 2º, II e III); a coincidência integral abre via recursal por bis in idem, que o STJ examina como questão de direito, sem o óbice da Súmula 7.
- Para juízes: fundamentar a culpabilidade no conjunto concreto (clandestinidade, local, situação de vulnerabilidade da vítima, conteúdo específico do material), evitando mencionar isoladamente a idade elementar ou dados já absorvidos por majorantes.
- Atenção ao Tema Repetitivo 1168/STJ: armazenamento (art. 241-B) e compartilhamento (art. 241-A) são crimes autônomos em concurso material; a consunção aplicada na origem deste caso não sobreviveria à tese repetitiva atual.
- Para concursos públicos: memorizar as duas teses do Informativo 876 e a premissa de que a culpabilidade do art. 59 do CP é grau de reprovabilidade concreta, não repetição de elementar; o tema dialoga com o art. 42 da Lei de Drogas e é terreno fértil para provas de carreiras policiais, MP e magistratura.
Conexões jurisprudenciais
O precedente conversa diretamente com o AgRg no AREsp 2.747.512/SC (Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 04/02/2025, Informativo 840), que já havia assentado que a filmagem de criança durante o uso do banheiro se subsume ao art. 240, § 2º, II, do ECA, alargando o alcance do conceito de cena pornográfica para captações clandestinas de nudez em contexto de exploração. O caso do Informativo 876 dá o passo seguinte: definida a tipicidade, disciplina como esse mesmo contexto repercute na dosimetria.
Na linha da autonomia entre as figuras do ECA, o Tema Repetitivo 1168/STJ fixou que os arts. 241-A e 241-B são tipos autônomos, com verbos e condutas distintas, admitindo concurso material, orientação que já vinha do AgRg no REsp 1.831.910/SP (Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 15/09/2020, Informativo 782). Em contraponto, o Informativo 666 do STJ registra a inviabilidade de exasperar a pena-base do art. 241-A com base no 'grande interesse do agente por material pornográfico' a título de conduta social ou personalidade, demarcando o limite entre valoração do fato e do autor. A consolidação da diretriz do Informativo 876 já aparece no AgRg no AREsp 3.028.344/GO (Rel. Min. Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, j. 16/06/2026), que reputou idônea a culpabilidade negativa fundada na quantidade expressiva de material e no modus operandi via redes peer to peer. Completam o quadro a Súmula 7/STJ, afastada quando a controvérsia é jurídica, e o art. 59 do CP como matriz normativa de toda a discussão.