Contexto do caso
As instâncias ordinárias condenaram o paciente, maior de idade, a 9 anos e 3 meses de reclusão pelo crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), em razão de conjunção carnal com adolescente com quem mantinha relacionamento amoroso. O detalhe fático que abre o precedente já revela a zona cinzenta em que o caso se situa: segundo a prova pericial, a vítima teria 13 anos, 10 meses e 21 dias na data dos fatos; os depoimentos judiciais dela própria e de sua mãe, contudo, afirmaram que as relações sexuais só ocorreram depois dos 14 anos. Sobreveio o nascimento de um filho do casal e a constituição de núcleo familiar.
O pano de fundo normativo é conhecido e, em tese, fechado. O Tema 918 dos recursos repetitivos (REsp 1.480.881/PI) fixou que basta a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos para a configuração do crime, sendo irrelevantes consentimento, experiência sexual anterior ou relacionamento amoroso. A Súmula 593, editada pela Terceira Seção em 2017, cristalizou a tese, e a Lei 13.718/2018 a positivou no § 5º do art. 217-A. Ainda assim, desde 2021 as Turmas criminais do STJ vêm construindo, gota a gota, um repertório de exceções para hipóteses de casais que constituíram família, e é nessa linhagem que o HC 860.538/PE se insere.
O que o tribunal decidiu
Por maioria de 3 a 2, a Sexta Turma concedeu o habeas corpus e absolveu o paciente com fundamento no art. 386, III, do CPP, reconhecendo a atipicidade material da conduta. Prevaleceu o voto do relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, acompanhado pelos Ministros Antonio Saldanha Palheiro e Carlos Pires Brandão. Ficaram vencidos os Ministros Rogerio Schietti Cruz e Og Fernandes.
O colegiado operou um distinguishing expresso em relação ao Tema 918 e à Súmula 593, aproximando o caso do precedente firmado no AgRg no REsp 2.015.310/MG (Sexta Turma, DJe 21/9/2023), no qual a Corte já havia concluído que, diante de particularidades excepcionais, não há afetação relevante do bem jurídico a legitimar a intervenção penal. A decisão foi ancorada, ainda, na teoria da derrotabilidade do enunciado normativo, que autoriza o afastamento episódico da regra quando sua aplicação ao caso concreto contraria os próprios fundamentos que a justificam.
A Sexta Turma não revogou nem relativizou em abstrato a Súmula 593: manteve a regra e recusou sua incidência no caso, por entender que o nascimento do filho, a formação de núcleo familiar e a ausência de vulneração efetiva à dignidade sexual retiram da conduta o desvalor material exigido pelo tipo.
Fundamentos
O primeiro pilar do voto vencedor é a distinção entre tipicidade formal e tipicidade material, apoiada em precedente da própria Sexta Turma relatado, curiosamente, pelo Ministro que agora abriu a divergência:
“Para que o fato seja considerado criminalmente relevante, não basta a mera subsunção formal a um tipo penal. Deve ser avaliado o desvalor representado pela conduta humana, bem como a extensão da lesão causada ao bem jurídico tutelado, com o intuito de aferir se há necessidade e merecimento da sanção, à luz dos princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade.”
O segundo pilar é a derrotabilidade (defeasibility), invocada com remissão à ADPF 54 do STF: normas válidas podem ser excepcionalmente afastadas quando as circunstâncias concretas revelam incompatibilidade com as razões subjacentes à sua edição. O terceiro pilar é consequencialista, na esteira dos precedentes da Quinta Turma relatados pelo Ministro Ribeiro Dantas (REsp 1.524.494/RN e AREsp 1.555.030/GO, DJe 21/5/2021): manter a prisão desestruturaria entidade familiar constitucionalmente protegida, deixando a jovem e o filho desamparados material e emocionalmente. O acórdão arremata que a aplicação mecânica da norma, alheia ao contexto sociocultural, violaria proporcionalidade e razoabilidade, produzindo lesão a direitos fundamentais maior do que a conduta originariamente censurada.
A divergência do Ministro Schietti sustentou que o Tema 918 e a Súmula 593 foram incorporados pelo legislador com o § 5º do art. 217-A (Lei 13.718/2018), que declara irrelevante o consentimento da vítima, e que a Lei 15.280/2025 agravou as penas do delito, sinalizando reforço, e não abrandamento, da tutela. Anotou ainda que os atos ocorreram antes dos 14 anos da vítima e que o namoro de dois anos não configurava convivência estável apta a caracterizar entidade familiar consolidada.
Análise crítica
O precedente é a expressão mais acabada de um fenômeno que a doutrina vem chamando de erosão silenciosa do art. 217-A: o STJ mantém formalmente o Tema 918 e a Súmula 593, mas deixa de aplicá-los em uma cadeia crescente de casos excepcionais. Tecnicamente, o que a Sexta Turma pratica se aproxima do que a teoria dos precedentes denomina distinção inconsistente (inconsistent distinguishing): a corte não enfrenta o custo institucional do overruling, mas esvazia a regra por subtração casuística. O problema é que a ratio do Tema 918 não comporta, em sua literalidade, exceção alguma; cada distinguishing bem-sucedido reescreve o precedente sem o dizer, e o critério de corte (nascimento de filho, núcleo familiar) é um dado posterior à conduta, aferível apenas ex post.
Esse é o ponto dogmaticamente mais delicado. A tipicidade material deve ser aferida no momento da conduta, e o desvalor do resultado no crime do art. 217-A é a exposição do menor de 14 anos a experiência sexual precoce, não o fracasso ou o sucesso do relacionamento subsequente. Ao condicionar a atipicidade a eventos supervenientes (gravidez levada a termo, estabilidade familiar), a Corte cria um filtro consequencialista que opera como causa supralegal de exclusão da punibilidade travestida de atipicidade, com o efeito colateral perverso de tratar a gravidez da adolescente como fator de absolvição, quando o § 5º e a lógica protetiva do tipo a tratam como agravamento da lesão. A divergência de Schietti captura essa contradição com precisão: se o legislador reagiu duas vezes (Lei 13.718/2018 e Lei 15.280/2025) reafirmando a presunção absoluta, a derrotabilidade judicial passa a operar contra decisão legislativa reiterada e recente, o que fragiliza sua legitimidade democrática.
Há, contudo, um aspecto do caso concreto que merece registro: a dúvida sobre a própria idade da vítima. Com perícia indicando 13 anos e 10 meses e depoimentos judiciais afirmando que as relações ocorreram após os 14, o caminho ortodoxo seria o in dubio pro reo sobre a elementar etária, solução processual muito menos custosa para o sistema de precedentes do que a derrotabilidade. A opção da Turma pela via mais ambiciosa sugere intenção deliberada de consolidar a linha excepcional inaugurada no REsp 2.015.310/MG, e não mera solução do caso. Note-se, ainda, a divisão metodológica interna: a Quinta Turma vem preferindo racionalizar hipóteses semelhantes pela via do erro de proibição (Informativo 807) ou da chamada exceção de Romeu e Julieta com distinção fática da ratio do Tema 918 (REsp 2.207.550/SC), enquanto a Sexta Turma opera com atipicidade material e derrotabilidade. São três fundamentos distintos para um mesmo impulso decisório, o que evidencia jurisprudência em estado pré-paradigmático e torna a afetação do tema à Terceira Seção questão de tempo.
O placar de 3 a 2 e a coexistência de fundamentos incompatíveis entre as Turmas indicam que o HC 860.538/PE não é ponto de chegada: é sintoma de uma regra sumular que sobrevive no enunciado, mas já não governa sozinha os casos de fronteira.
Impacto prático
- Para a defesa: a tese de atipicidade material exige demonstração cumulativa de excepcionalidade concreta: relacionamento afetivo consentido, proximidade da vítima ao marco dos 14 anos, nascimento de filho e núcleo familiar efetivamente constituído. Sem esse conjunto, prevalece a Súmula 593 (o próprio STJ rejeitou distinguishing em contextos ordinários, como no Informativo 769).
- Para o Ministério Público: a divergência de Schietti fornece o roteiro de impugnação: incorporação legislativa da tese pelo § 5º do art. 217-A, agravamento de penas pela Lei 15.280/2025, aferição da idade no momento da conduta e ausência de união estável configurada.
- Para juízes de primeiro grau: o precedente não autoriza absolvições em bloco; trata-se de decisão por maioria apertada, sem eficácia vinculante, em tensão frontal com repetitivo e súmula. A aplicação exige fundamentação analítica da distinção, sob pena de reforma.
- Atenção à instabilidade: a Sexta Turma tem precedentes recentes em ambos os sentidos e a Quinta Turma usa fundamentos diversos. Monitorar eventual afetação à Terceira Seção e a reação legislativa noticiada em 2026 no sentido de reafirmar a presunção absoluta.
- Para concursos: em prova objetiva, a regra continua sendo Súmula 593 e Tema 918 (presunção absoluta). O HC 860.538/PE é material de discursiva e oral: derrotabilidade, distinguishing, tipicidade material, fragmentariedade e subsidiariedade, com menção obrigatória à divergência.
- Vocabulário técnico valorizado por bancas: derrotabilidade do enunciado normativo (defeasibility), distinção inconsistente, atipicidade material, exceção de Romeu e Julieta.
Conexões jurisprudenciais
O precedente dialoga diretamente com o AgRg no REsp 2.015.310/MG (Sexta Turma, DJe 21/9/2023), paradigma expresso do distinguishing, e com a linha consequencialista da Quinta Turma nos REsp 1.524.494/RN e AREsp 1.555.030/GO (Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 21/5/2021). Correlatos confirmam a continuidade da linha: AgRg no HC 897.015/PA (Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 24/9/2024, atipicidade material em relação duradoura com filhos), REsp 2.207.550/SC (Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 2/9/2025, exceção de Romeu e Julieta) e AREsp 3.206.868/MG (Quinta Turma, j. 16/6/2026), já posterior ao presente julgado.
No repertório dos informativos, a evolução pode ser lida em sequência: Informativo 769 (recusa de flexibilização e aplicação da Súmula 593), Informativo 777 (distinguishing em caso de vítima de 12 anos, réu de 19 e filho comum), Informativo 807 (erro de proibição de jovem trabalhador rural em união estável com filha) e Informativos 787 e 820, referidos pelo próprio STJ como antecedentes do tema. Completam o quadro a Súmula 593/STJ, o Tema 918 (REsp 1.480.881/PI), o art. 217-A, caput e § 5º, do Código Penal (Lei 13.718/2018) e a ADPF 54/STF, matriz da derrotabilidade invocada pelo acórdão.