Contexto do caso
A defesa de acusado por crime contra a ordem tributária, consistente na supressão de ICMS mediante omissão na autodeclaração do imposto ao longo de diversos meses, arrolou 28 testemunhas. A premissa era aritmética: se o art. 401 do Código de Processo Penal autoriza até oito testemunhas por fato criminoso, e se cada competência mensal do ICMS corresponde a um fato gerador autônomo, o limite legal deveria ser multiplicado pelo número de meses da imputação. Indeferido o rol excedente, a controvérsia chegou ao STJ pela via do habeas corpus, sob alegação de cerceamento de defesa e violação ao contraditório.
O problema é menos trivial do que parece. Há mais de uma década o STJ lê o limite do art. 401 do CPP como contado por fato imputado, e não por processo, admitindo a soma dos limites quando há pluralidade de fatos, inclusive em favor da acusação (no RHC 76.491/PE, validaram-se 27 testemunhas do Ministério Público para 21 fatos com vítimas distintas). A defesa apenas levou essa lógica ao extremo: se a pluralidade de fatos autoriza a soma, cada competência mensal do ICMS geraria um novo limite. A resposta da Sexta Turma foi negativa, e o fundamento escolhido merece atenção.
O que o tribunal decidiu
A Sexta Turma, por unanimidade, sob relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, negou provimento ao agravo regimental e assentou que a limitação do rol de testemunhas do art. 401 do CPP, em ação penal por supressão continuada de ICMS, deve considerar a unidade fática da conduta. Não há direito subjetivo à oitiva de até oito testemunhas para cada mês de ocorrência do fato gerador do tributo.
O critério tradicional de contagem por fato permanece válido, mas o conceito de fato, para fins do art. 401 do CPP, não coincide com o de fato gerador tributário: a reiteração mensal de uma mesma omissão declaratória, com idêntico modo de execução e em um mesmo contexto empresarial, configura unidade fática, e não pluralidade de contextos probatórios.
O colegiado também registrou que a defesa não indicou quais fatos pretendia demonstrar com os 28 depoimentos. Embora essa justificativa não seja obrigatória na resposta à acusação, sua ausência esvazia a alegação de prejuízo concreto, que é pressuposto do reconhecimento de qualquer nulidade no processo penal.
Fundamentos
O primeiro fundamento é a distinção estrutural entre o crime tributário de trato sucessivo e os crimes patrimoniais comuns praticados em série. Nestes, cada fato ocorre em contexto próprio, com vítimas e circunstâncias diversas, o que justifica temas probatórios autônomos. Naquele, a conduta é uma só, repetida mecanicamente a cada competência mensal:
“Não se está diante de condutas praticadas em contextos fáticos diferentes. Pelo contrário, o que se verifica é a reiteração de um mesmo comportamento - a supressão do ICMS por não declaração do imposto - ao longo de diversos meses, com o mesmo modo de execução.”
O segundo fundamento é um argumento de coerência interna da imputação, e é o ponto dogmaticamente mais interessante do julgado. A renovação mensal do fato gerador é precisamente o que permite tratar a sonegação prolongada como crime único em continuidade delitiva, em vez de habitualidade criminosa a atrair o concurso material, como ocorreria com estelionatos ou furtos praticados dezenas de vezes. Se o réu se beneficia da unificação para fins de pena, o mesmo raciocínio deve reger a instrução:
“A natureza dos crimes tributários, em que o fato gerador do ICMS se renova mensalmente, é justamente a característica que permite a imputação de crime único em continuidade delitiva. [...] Assim, esse mesmo raciocínio deve orientar a interpretação do art. 401 do CPP.”
Por fim, o acórdão mobiliza a razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da Constituição): impor ao juiz natural a oitiva de até oito testemunhas por competência mensal sobrecarregaria a instrução e atrasaria injustificadamente a marcha processual. A conclusão é que, na sonegação contínua de ICMS em um mesmo contexto, existe crime único sob a perspectiva de unidade fática, e não apenas normativa, o que afasta a tese de violação à ampla defesa.
Análise crítica
O julgado não rompe com a linha histórica do STJ; ele a completa pelo lado que faltava. Desde o HC 55.702/ES (2010) e o RHC 29.236/SP (2011), a Corte afirma que o limite de oito testemunhas é contado por fato imputado. Esse critério sempre operou expansivamente, autorizando róis maiores quando havia pluralidade de fatos. O AgRg no HC 968.932/SC fixa a contenção simétrica: a multiplicação pressupõe diversidade de contextos fáticos, e não mera repetição formal do mesmo comportamento. O antecedente mais próximo é o RHC 45.061/SC (2015), que validou o corte de rol de vinte testemunhas por contexto fático único; o precedente de agora refina esse raciocínio para os crimes tributários de trato sucessivo, dando-lhe fundamento material, e não apenas de razoabilidade.
Há, contudo, uma imprecisão conceitual que o intérprete atento não deve absorver sem filtro. O acórdão afirma existir crime único sob a perspectiva de unidade fática, e não apenas normativa, mas simultaneamente opera com a categoria da continuidade delitiva do art. 71 do Código Penal, que é, na tradição brasileira, uma ficção jurídica de unidade sobre uma pluralidade real de crimes. Se houvesse verdadeira unidade fática, sequer se falaria em crime continuado: seria crime único tout court. A rigor, o que o julgado faz é deslocar o conceito de fato do plano da tipicidade para o plano probatório: para fins de instrução, o que importa não é o número de consumações, mas o número de teses fácticas distintas a demonstrar. Essa é a leitura que sustenta o resultado sem contradição sistemática, e é assim que o precedente deve ser compreendido e citado.
Sob o ângulo probatório, a solução é materialmente correta. Nos crimes materiais do art. 1º da Lei 8.137/1990, a materialidade é essencialmente documental: o lançamento definitivo exigido pela Súmula Vinculante 24 do STF encapsula, no processo administrativo fiscal, a apuração das competências e omissões declaratórias. A prova testemunhal gravita em torno de um núcleo temático estável (quem geria a empresa, quem decidia sobre as declarações, se havia crise financeira ou erro contábil), que não se altera de um mês para outro. Multiplicar depoimentos por competência não amplia a defesa; apenas a dilui em redundância. O ponto sensível é o ônus argumentativo: a Corte não exigiu justificação prévia do rol como condição de admissibilidade (o que colidiria com a jurisprudência que veda ao juiz recusar testemunhas tempestivamente arroladas dentro do limite legal), mas valorou a ausência de justificativa como indício da inexistência de prejuízo quando o rol excede o teto. A distinção é fina: dentro do limite do art. 401, a pertinência se presume; acima dele, cabe à defesa demonstrar a imprescindibilidade do excedente.
O precedente cria um teste prático de dupla coerência: quem imputa (ou aceita) a continuidade delitiva como moldura da acusação não pode, na instrução, fragmentar a mesma conduta em dezenas de fatos autônomos para fins de prova. A unidade que beneficia na pena vincula na instrução.
Impacto prático
- Para a defesa: róis acima de oito testemunhas devem indicar, desde logo, o tema probatório de cada depoente excedente (gestões distintas, alteração societária, mudança do modo de execução), pois é a diversidade de contextos, e não o número de competências, que autoriza ampliar o limite.
- A estratégia de multiplicar o limite do art. 401 pelo número de fatos geradores está sepultada para condutas homogêneas; permanece viável quando a denúncia descrever núcleos fáticos realmente distintos (fraudes com mecânicas diversas, estabelecimentos ou administrações diferentes).
- Para o Ministério Público, o precedente é espada de dois gumes: a mesma lógica impede a acusação de arrolar oito testemunhas por competência mensal em denúncias de sonegação continuada.
- Para juízes, fundamento seguro para sanear róis desproporcionais sem risco de nulidade, desde que a decisão identifique a homogeneidade do contexto fático e a ausência de justificativa concreta para o excedente.
- Alegações de cerceamento tendem a fracassar sem demonstração de prejuízo específico (pas de nullité sans grief): a defesa deve indicar o que cada testemunha indeferida provaria.
- Para concursos públicos: memorizar a tese literal e o par conceitual do julgado (limite do art. 401 contado por fato imputado versus unidade fática da conduta continuada), tema com alta probabilidade de cobrança em provas de carreiras jurídicas, especialmente MP e magistratura estaduais.
Conexões jurisprudenciais
A linha de contagem do limite por fato imputado vem do HC 55.702/ES (Quinta Turma, j. 05/10/2010) e do RHC 29.236/SP (Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 28/06/2011), este último em ação penal falimentar na qual se admitiu rol superior a oito ante a pluralidade de fatos. No sentido expansivo em favor da acusação, o RHC 76.491/PE (Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 28/03/2017) validou 27 testemunhas do MP para 21 fatos com vítimas distintas. A contenção por contexto fático único já aparecia no RHC 45.061/SC (Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 30/06/2015), que manteve o indeferimento de rol de vinte testemunhas em crimes ambiental e contra a ordem econômica.
Sobre o ônus de demonstrar a imprescindibilidade da prova indeferida, confira-se o AgRg no RHC 148.461/SP (Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 13/03/2023), que afastou cerceamento de defesa ante a ausência de demonstração da necessidade dos depoimentos. No plano dos informativos, o STJ já tratara de tema vizinho no Informativo 738 (indeferimento de rol apresentado extemporaneamente, art. 396-A do CPP, sem nulidade). Por fim, o pano de fundo material do caso dialoga com a Súmula Vinculante 24 do STF, segundo a qual não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo: é justamente a centralidade do processo administrativo fiscal na formação da materialidade que reduz o rendimento probatório da prova oral fragmentada por competência.