Detenção ou multa: STJ fecha o cerco contra a escolha imotivada da pena mais gravosa

Contexto do caso

O crime de ameaça (art. 147 do Código Penal) integra o grupo de tipos penais cujo preceito secundário comina penas em alternatividade: detenção de um a seis meses ou multa. Nessas hipóteses, antes mesmo de percorrer o sistema trifásico do art. 68 do CP, o julgador precisa cumprir o art. 59, inciso I, do Código Penal, que lhe impõe estabelecer, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, as penas aplicáveis dentre as cominadas. É decisão logicamente anterior à quantificação da reprimenda, por vezes chamada pela doutrina de fase de eleição da modalidade de pena.

No caso concreto, a sentença condenou o réu pela prática do delito do art. 147 do CP à pena de um mês de detenção, sem declinar por que a multa, igualmente cominada, não seria suficiente. O Tribunal de origem manteve a condenação e foi além: afirmou que a escolha entre as espécies de reprimenda seria ato de poder discricionário do magistrado, imune ao dever de motivação concreta. A defesa levou a controvérsia ao STJ pela via do agravo em recurso especial.

O que o tribunal decidiu

A Quinta Turma, por unanimidade, sob relatoria do Ministro Messod Azulay Neto, em julgamento de 4/11/2025, deu razão à defesa: quando o preceito secundário prevê alternativamente a pena de multa, a escolha pela sanção privativa de liberdade deve ser fundamentada à luz das circunstâncias judiciais do caso concreto. Como nem o juízo de primeiro grau nem o Tribunal de origem elencaram as razões pelas quais fixaram a detenção em lugar da multa, o colegiado reconheceu a ilegalidade nesse ponto da dosimetria.

Fundamentos

O acórdão parte da premissa da Corte de origem, ainda difundida em tribunais estaduais:

“No tocante ao pedido de aplicação da pena de multa, exclusivamente, ao crime de ameaça, incumbe ao Magistrado, valendo-se de seu poder discricionário, a escolha de quais espécies de reprimenda previstas no tipo incriminador julgue mais oportuna e conveniente, no caso concreto, a ser aplicada ao Réu, desde que observados os limites legais, desvinculado à conveniência da parte, não se exigindo, ainda, que se fundamente concretamente qual aplicou em detrimento de outra.”

O STJ rejeitou frontalmente essa leitura, invocando precedente da Sexta Turma que inaugurou a orientação hoje prevalente (AgRg no AREsp 1.892.904/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 14/9/2022, DJe de 21/9/2022). O núcleo do raciocínio ficou assim registrado:

“Conquanto a escolha da modalidade de pena dependa da avaliação do julgador sobre a necessidade e a suficiência da sanção no caso concreto, e esteja dentro da sua margem de discricionariedade, há necessidade de fundamentar a escolha por uma ou outra modalidade de pena.”

O fundamento constitucional é duplo. De um lado, o art. 93, IX, da Constituição, que comina nulidade à decisão desprovida de fundamentação, incide sobre todos os capítulos da sentença condenatória, inclusive o que elege a espécie de pena. De outro, a individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) pressupõe atividade judicial racional e controlável: se a lei ofereceu duas respostas sancionatórias de gravidade nitidamente distinta, a preferência pela mais severa sem justificativa converte individualização em arbítrio. No plano legal, o critério material da escolha está no caput do art. 59 do CP: necessidade e suficiência da sanção para reprovação e prevenção do crime, aferidas pelas circunstâncias judiciais.

Análise crítica

O valor do julgado não está na novidade da tese, mas na sua consolidação institucional. A trajetória do tema no STJ é ilustrativa de como a Corte migrou de uma concepção de discricionariedade forte para um modelo de discricionariedade juridicamente vinculada. Em 2012, a própria Quinta Turma, no AgRg no REsp 1.258.663/RN (Ministro Jorge Mussi, julgado em 2/8/2012), tratava a eleição da modalidade de pena do art. 34 da Lei 9.605/1998 como espaço de avaliação do julgador protegido, em sede especial, pela Súmula 7/STJ. A virada veio com a Sexta Turma em 2022, no AgRg no AREsp 1.892.904/SC, e foi reafirmada no REsp 2.052.237/SC (Sexta Turma, julgado em 20/8/2025, divulgado no Informativo 861), que explicitou a inexistência de hierarquia ou preferência legal abstrata entre as modalidades cominadas. Com o AgRg no AREsp 2.667.723/SC (março de 2025) e agora com o AgRg no AREsp 2.808.209/SC, a Quinta Turma adere sem ressalvas, eliminando qualquer espaço para distinguishing entre os órgãos fracionários criminais.

Dogmaticamente, a decisão acerta ao situar a escolha da modalidade de pena dentro do programa normativo do art. 59 do CP, e não fora dele. A cominação alternativa não é indiferente legislativo: é técnica de calibragem que reserva a prisão para as hipóteses em que a resposta pecuniária se revele insuficiente. Ao exigir motivação, o STJ converte essa opção legislativa em ônus argumentativo do juiz, com dois efeitos virtuosos: viabiliza o controle recursal da dosimetria em sua etapa mais opaca e desestimula a praxe de fixar a pena corporal por hábito redacional. Há clara sintonia com a lógica da intervenção mínima na aplicação da pena: entre duas sanções idôneas, a mais gravosa exige justificação; a menos gravosa, não.

Dois pontos, porém, merecem nota crítica. Primeiro, o informativo registra o reconhecimento da ilegalidade, mas não enuncia com precisão a consequência: reforma direta com aplicação da multa ou devolução para nova fundamentação. Na prática do próprio STJ, a solução usual tem sido a incidência imediata da pena de multa, por ser o desfecho mais favorável compatível com a preclusão da oportunidade de motivar, leitura que materiais de defensorias públicas já extraem do precedente de 2022. Segundo, a tese convive com um limite importante: fundamentação idônea legitima a pena privativa de liberdade, como decidiu a Sexta Turma no AgRg no AREsp 1.531.642/PR (julgado em 11/10/2022), em que a motivação concreta afastou a pretensão de aplicação isolada da multa. O que se veda é o silêncio, não a escolha.

Há ainda uma exceção sistêmica que o intérprete não pode perder de vista: nos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, o Tema Repetitivo 1.189 (REsp 2.049.327/RJ) fixou que o art. 17 da Lei Maria da Penha obsta a imposição de multa isolada, ainda que prevista de forma autônoma no preceito secundário. No mesmo contexto, a Súmula 588 do STJ veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Vale dizer: para a ameaça praticada no âmbito da Lei 11.340/2006, a alternatividade do art. 147 do CP simplesmente não se abre ao juiz, e o dever de fundamentar a escolha perde objeto.

Impacto prático

• Defesa: em condenações por tipos com multa alternativa (ameaça, exercício arbitrário das próprias razões, vários crimes ambientais e contravenções), verificar se a sentença motivou a opção pela pena corporal; a omissão rende embargos de declaração para prequestionamento e, na sequência, recurso especial ou habeas corpus por ilegalidade na dosimetria.
• Defesa: postular expressamente a aplicação exclusiva da multa como consequência da ausência de fundamentação, invocando o AgRg no AREsp 2.808.209/SC e o AgRg no AREsp 1.892.904/SC.
• Magistratura: incluir na sentença tópico específico, anterior à primeira fase da dosimetria, justificando com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP por que a multa é insuficiente; fundamentação concreta blinda o capítulo contra reforma.
• Ministério Público: ao pedir a pena privativa de liberdade nas alegações finais, indicar desde logo os elementos concretos (antecedentes, reiteração, gravidade das circunstâncias) que sustentem a preterição da multa.
• Atenção à exceção: em violência doméstica contra a mulher, a multa isolada é vedada (Tema 1.189) e a substituição por restritivas também (Súmula 588 do STJ); a tese do Informativo 880 não se aplica nesse contexto.
• Concursos: tema de alta incidência em provas de carreiras jurídicas; a redação cobrada tende a ser literal (escolha pela sanção privativa de liberdade deve ser fundamentada nas circunstâncias judiciais), frequentemente combinada em questões com o Tema 1.189, que funciona como pegadinha.

Para o contencioso criminal de volume, o precedente tem efeito multiplicador: condenações por ameaça são frequentes em juizados e varas criminais, e a praxe de fixar detenção sem justificar a recusa da multa tornou-se vulnerável em grau recursal.

Conexões jurisprudenciais

O julgado dialoga diretamente com a linha de precedentes que construiu e delimitou o dever de fundamentação na eleição da modalidade de pena:

• AgRg no AREsp 1.892.904/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 14/9/2022, DJe de 21/9/2022: leading case, exigiu fundamentação para a escolha da pena privativa de liberdade quando cominada multa alternativa.
• AgRg no AREsp 1.531.642/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 11/10/2022: contraponto, manteve a pena corporal porque a escolha foi concretamente motivada (art. 359 do CP).
• REsp 2.052.237/SC, Sexta Turma, julgado em 20/8/2025 (Informativo 861): reafirmou a tese e assentou a inexistência de hierarquia legal entre as penas cominadas alternativamente.
• AgRg no AREsp 2.667.723/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Messod Azulay Neto, julgado em 18/3/2025: sinalizou a adesão da Quinta Turma à orientação em matéria de dosimetria.
• AgRg no REsp 1.258.663/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 2/8/2012: retrato da fase anterior, em que a escolha era tratada como discricionariedade protegida pela Súmula 7/STJ.
• Tema Repetitivo 1.189 (REsp 2.049.327/RJ, Terceira Seção): veda a multa isolada em violência doméstica e familiar contra a mulher, ainda que prevista autonomamente no preceito secundário (art. 17 da Lei 11.340/2006).
• Súmula 588 do STJ (Terceira Seção, DJe 18/9/2017): impossibilita, no mesmo contexto de violência doméstica, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Com a convergência das duas turmas criminais, a orientação pode ser considerada pacificada no STJ, restando aos tribunais de origem ajustar suas sentenças ao padrão de motivação exigido.