Contexto do caso
Os réus, administradores de uma sociedade empresária catarinense fabricante de palmilhas, foram condenados pelo crime do art. 1º, I, II e IV, da Lei 8.137/1990 sob a acusação de terem registrado "notas fiscais frias" de entrada de mercadorias, simulando compras para gerar créditos de ICMS. A persecução nasceu de um encadeamento peculiar: o Fisco estadual cancelou, tempos depois das operações, as inscrições das empresas apontadas como fornecedoras e, a partir dessa declaração de inidoneidade, passou a suspeitar retroativamente das notas registradas. Instaurado o procedimento administrativo, a Fazenda não se convenceu das explicações da contribuinte sobre a existência das compras e efetuou o lançamento de ofício do imposto, no montante de R$ 6.934.093,97, conforme registra a ementa do acórdão.
Sentença e acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina mantiveram a condenação com base em dois únicos fatos: o cancelamento posterior das inscrições das fornecedoras e a conclusão administrativa de que a empresa não comprovou a efetiva ocorrência das compras. Toda a prova apontada pelas instâncias ordinárias (a documentação do processo fiscal e o depoimento do agente fiscal estadual) se referia apenas a esses dois pontos. Nada foi produzido sobre a fraude em si: nenhuma prova de conluio com os fornecedores, de falsidade documental ou de simulação das operações.
O que o tribunal decidiu
A Quinta Turma, em acórdão relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas (julgado em 3/3/2026, DJEN de 9/3/2026), deu provimento ao agravo em recurso especial para absolver os réus de todas as imputações com fundamento no art. 386, II, do CPP (não haver prova da existência do fato). A tese divulgada no Informativo 880 é direta: a omissão do sujeito passivo em produzir prova da regularidade de suas operações no procedimento administrativo fiscal não pode ser tomada, pelo juízo penal, como prova única da materialidade do crime de sonegação fiscal mediante fraude.
O acórdão fixou duas proposições na ementa: o ônus da prova na ação penal é da acusação, que não pode se valer da insuficiência de comprovação na esfera fiscal como prova definitiva da materialidade delitiva; e a condenação por sonegação fiscal exige a comprovação de fatos que demonstrem a própria conduta típica imputada.
Importante notar o que a decisão não disse. O STJ não censurou o lançamento tributário nem discutiu a validade da presunção fiscal: reconheceu expressamente que a legislação tributária pode admitir o lançamento baseado na falta de provas das operações e que o contribuinte relapso arca com as consequências fiscais de sua desídia. A fronteira traçada é estritamente penal.
Fundamentos
O voto distingue duas estruturas probatórias que costumam ser tratadas como equivalentes na prática forense. Na primeira, a acusação alega a fraude e a prova (art. 156, I, do CPP), demonstrando fatos positivos como a inexistência dos estabelecimentos vendedores ou rotas fictícias de transporte, exatamente como ocorreu no AREsp 2.432.977/SP, citado no próprio julgado como contraponto legítimo. Na segunda, sem prova concreta da fraude, a acusação usa a declaração de inidoneidade dos fornecedores como gatilho da persecução e transfere à defesa o encargo de comprovar que as operações aconteceram. As imputações são idênticas; as bases probatórias, completamente distintas.
“A inversão do ônus probatório em desfavor da defesa, utilizando a insuficiência de comprovação na esfera fiscal como prova de materialidade delitiva no juízo penal, é incompatível com o art. 386, II, do CPP.”
O relator enfrenta ainda o problema técnico da prova do fato negativo. A inocorrência das compras, cerne da imputação, só pode ser demonstrada pela prova de fatos positivos: interceptação de conversas combinando a simulação, quebra de sigilo bancário, rastreamento das pessoas por trás das vendedoras, cotejo entre compras e vendas, oitiva de empregados. Nada disso foi feito. O Ministério Público se contentou com a impressão do Fisco, que, como o voto sublinha, é parte interessada no lançamento.
“Se o contribuinte ou responsável tributário deixou de provar adequadamente determinado fato na ótica do Fisco, em um processo conduzido pelo Fisco, essa conduta pode levar à autuação fiscal, mas é penalmente neutra na ausência de outras provas da materialidade.”
Análise crítica
O precedente é um dos mais sofisticados exercícios recentes de epistemologia judiciária em matéria penal tributária, e sua relevância está menos na absolvição concreta do que na taxonomia que propõe para o valor probatório do lançamento. Desde o HC 81.611/STF, que deu origem à Súmula Vinculante 24, o lançamento definitivo funciona como condição de procedibilidade nos crimes materiais do art. 1º da Lei 8.137/1990. Essa centralidade gerou, na prática, um deslizamento lógico: de condição necessária, o lançamento passou a ser tratado por muitos juízos como prova suficiente da materialidade. O AREsp 3.111.920/SC desfaz essa confusão ao afirmar que o valor probatório do lançamento depende do seu conteúdo, isto é, do que efetivamente se apurou na esfera fiscal. Lançamento fundado em fatos típicos apurados serve como prova; lançamento fundado em presunção pela inércia do contribuinte não serve como prova única.
A decisão dialoga com a distinção estrutural entre os regimes probatórios das duas esferas. O direito tributário convive naturalmente com presunções, inversões de ônus e deveres instrumentais de documentação (a lógica do art. 136 do CTN e da autodeclaração fiscalizável). O processo penal, ao contrário, é regido pela presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF) e pela regra de que a prova da alegação incumbe a quem a fizer (art. 156 do CPP), com absolvição obrigatória em caso de insuficiência. Transplantar a presunção fiscal para o juízo penal equivale a punir o contribuinte não pela fraude, mas pela má defesa administrativa exercida anos depois dos fatos, o que colide também com a garantia de não autoincriminação: exigir que o acusado produza prova da regularidade de suas operações sob pena de condenação é uma forma indireta de compeli-lo a colaborar com a própria persecução.
Há, contudo, um ponto de tensão que merece registro. O voto reconhece que o STJ mantém, em inúmeros casos, condenações por notas frias apoiadas em elementos colhidos na esfera fiscal, desde que revelem fatos positivos da fraude. A linha divisória (fato positivo apurado pelo Fisco versus mera omissão do contribuinte) é conceitualmente nítida, mas será disputada caso a caso: a declaração de inidoneidade de um fornecedor, por exemplo, pode ela própria decorrer de apuração robusta de inexistência fática da empresa, situação em que se aproxima do fato positivo. O precedente, por ser de Turma e não vinculante, tende a funcionar como parâmetro argumentativo forte, especialmente por sua coerência com a jurisprudência que exige standard probatório elevado para a condenação, linha da qual o próprio relator é o principal artífice na Corte.
A ratio decidendi pode ser sintetizada assim: a independência das instâncias corre nos dois sentidos. Se a esfera penal não interfere no lançamento, a lógica presuntiva do lançamento também não ingressa no processo penal sem passar pelo filtro do regime probatório próprio da acusação.
Impacto prático
- Defesa criminal tributária: em denúncias por créditos de ICMS glosados após declaração de inidoneidade de fornecedores, verificar se a acusação aponta algum fato positivo da fraude (conluio, inexistência física do vendedor, ausência de pagamentos, rotas fictícias) ou se apenas reproduz a conclusão do processo administrativo; no segundo cenário, o pedido absolutório com base no art. 386, II, do CPP tem agora precedente direto da Quinta Turma.
- Ministério Público: a denúncia lastreada exclusivamente na representação fiscal para fins penais exige investigação suplementar (quebra de sigilo bancário, oitiva de empregados, cruzamento de estoques e vendas) quando o lançamento decorrer de presunção por falta de comprovação do contribuinte.
- Advocacia consultiva e empresarial: a decisão não alivia o ônus documental perante o Fisco; a empresa que não guarda comprovantes de pagamento, transporte e recebimento de mercadorias continua exposta ao lançamento integral com multa qualificada, ainda que blindada penalmente na ausência de outras provas.
- Magistratura: a sentença condenatória deve identificar quais fatos positivos da conduta típica foram provados pela acusação, não bastando remeter à documentação do processo administrativo fiscal e ao depoimento do agente autuante.
- Concursos públicos: tema de alta probabilidade em provas de carreiras jurídicas; memorizar a tese literal, a distinção entre condição de procedibilidade (SV 24) e prova da materialidade, e o fundamento no art. 386, II, do CPP (e não no inciso VII, pois o STJ afirmou inexistir prova do próprio fato, não mera insuficiência para a autoria).
Conexões jurisprudenciais
O contraponto interno é o AREsp 2.432.977/SP, mencionado no próprio voto como exemplo de condenação legítima por notas frias: ali havia prova de fatos positivos (inexistência dos estabelecimentos vendedores, rotas fictícias de caminhões), e não mera omissão defensiva do contribuinte. A Súmula Vinculante 24 do STF ("Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo") permanece intacta: o julgado reafirma que a definitividade do lançamento é condição de procedibilidade, mas nega que ela carregue, por si, valor probatório automático.
Na jurisprudência recente do STJ, o AgRg no AREsp 2.712.005/PB (Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 17/6/2025) ilustra a face complementar da independência das instâncias: a pendência de ação anulatória do crédito fiscal não suspende a ação penal quando há elementos concretos de fraude. No plano dos informativos, o Informativo 842 do STJ registrou a impossibilidade de trancamento de inquérito pela simples discussão judicial da validade do lançamento. O conjunto revela um sistema em equilíbrio: o lançamento definitivo abre a via penal, mas não a percorre sozinho.