Conluio com servidor efetivo alonga a prescrição do particular na improbidade, define a Primeira Turma do STJ

Contexto do caso

O Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública por atos de improbidade administrativa contra um agente público detentor de cargo de provimento efetivo, um ex-assessor ocupante de cargo em comissão e advogados, na condição de particulares, imputando-lhes a suposta comercialização de decisões judiciais destinadas a beneficiar o ex-diretor do Instituto de Pesos e Medidas do Rio Grande do Norte, preso na chamada Operação Pecado Capital. Segundo a repercussão do julgamento noticiada pelo ConJur, o esquema teria operado no âmbito do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, com o envolvimento de desembargadores aposentados e de seu antigo assessor comissionado.

Os fatos são anteriores à Lei 14.230/2021, de modo que a prescrição se rege pela redação original do art. 23 da Lei 8.429/1992, que estabelecia regimes distintos conforme o vínculo do agente: o inciso I fixava prazo de cinco anos contados do término do exercício de mandato, cargo em comissão ou função de confiança; o inciso II remetia ao prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, o que, na prática, conduz ao estatuto funcional do servidor efetivo e, por remissão do art. 142, § 2º, da Lei 8.112/1990, pode alcançar os prazos da lei penal quando a infração disciplinar também constitui crime. Segundo a cobertura jornalística do caso, o prazo aplicável ao magistrado chegava a vinte anos por essa via.

A instância de origem reconheceu a prescrição quanto ao particular tomando por referência o vínculo comissionado, o mais curto. O recurso especial do MPF colocou ao STJ uma questão até então sem resposta explícita: quando o particular atua em conluio simultâneo com agentes de vínculos distintos, qual dos regimes do art. 23 o alcança?

O que o tribunal decidiu

A Primeira Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial para afastar a prescrição reconhecida em favor do particular. Fixou-se que, havendo litisconsórcio passivo entre particular e agentes públicos detentores, cada um, de cargo efetivo e de cargo em comissão, aplica-se ao particular o regime prescricional pertinente ao servidor efetivo, previsto no art. 23, II, da LIA em sua redação original.

“Em relação à prática de ato de improbidade administrativa, havendo concurso entre particular e agentes públicos ocupantes de cargos de natureza jurídica distinta - cargo comissionado e cargo efetivo -, o regime prescricional aplicável é o relativo ao dos cargos efetivos (art. 23, incisos II, da LIA, com a redação anterior à Lei 14.230/2021), e não o dos cargos temporários.”

Como consequência direta, não implementado o prazo do inciso II quanto ao detentor do cargo efetivo, tampouco há prescrição em relação ao particular que com ele teria atuado em conluio.

Fundamentos

O ponto de partida do voto é a Súmula 634/STJ, aprovada pela Primeira Seção em 12/6/2019, segundo a qual ao particular se aplica o mesmo regime prescricional previsto na LIA para o agente público. O enunciado, porém, pressupõe um único referencial funcional e nada diz sobre a hipótese de múltiplos agentes com vínculos heterogêneos. Para colmatar a lacuna, o relator transplantou a solução que a Corte já consagrara para o servidor de duplo vínculo, isto é, aquele que ocupa simultaneamente cargo efetivo e cargo ou função comissionada.

“a Segunda Turma desta colenda Corte já se pronunciou no sentido de que, caso sejam exercidos cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado ímprobo, deve prevalecer o primeiro para fins de contagem da prescrição, em razão do vínculo mantido pelo agente com a Administração Pública.”

O segundo fundamento é abertamente teleológico. Nos termos do informativo, em havendo agente público efetivo ao qual está vinculado o particular, com prazo prescricional mais extenso, nada justifica a escolha do inciso do art. 23 que reduza a janela persecutória aberta aos legitimados. O terceiro fundamento é constitucional: a leitura adotada harmoniza-se com o art. 37, § 4º, da Constituição, que impõe a responsabilização qualificada dos atos de improbidade, e com a preocupação do constituinte com a legalidade e a moralidade administrativa. No voto, conforme noticiado pelo ConJur, o relator registrou haver clara preocupação do constituinte com o devido respeito à legalidade e à moralidade administrativa, estendida à responsabilização daqueles que tenham atuado de forma qualificadamente ilegal.

Análise crítica

O precedente representa um passo além na trajetória da Súmula 634. Até aqui, a acessoriedade prescricional do particular era resolvida em cenários de referencial único: o particular seguia a sorte do agente com quem atuou. A jurisprudência do duplo vínculo, por sua vez, resolvia um conflito interno de regimes na pessoa de um mesmo servidor. O REsp 2.058.311/RN funde as duas linhas e cria um critério para o conflito externo, entre corréus: no concurso heterogêneo, prevalece o regime do cargo efetivo. Trata-se de opção deliberada pelo prazo mais dilatado, e o próprio informativo verbaliza a razão de decidir com franqueza incomum, ao afirmar que nada justificaria a escolha do inciso que encurtasse a janela persecutória.

A solução é coerente com a premissa estrutural de que não existe improbidade exclusivamente privada: o particular só responde porque adere à conduta de um agente público, e é razoável que sua situação prescricional acompanhe a do núcleo funcional da imputação. Há, contudo, flancos criticáveis. Primeiro, o critério subordina a posição jurídica do particular a uma circunstância que ele não controla, a natureza do vínculo de seus corréus, o que fragiliza a previsibilidade que a doutrina do direito administrativo sancionador reclama para regras de prescrição. Segundo, o argumento da máxima janela persecutória é finalístico e não deriva do texto do art. 23, que poderia comportar, com igual plausibilidade semântica, a leitura mais benéfica ao acusado. Terceiro, a fundamentação não enfrenta a hipótese de condutas cindíveis, em que o particular tenha se articulado apenas com o comissionado; a tese, tal como enunciada, parece pressupor conluio único envolvendo o detentor do cargo efetivo, e esse pressuposto fático tende a ser o campo de batalha das defesas daqui em diante.

O alcance temporal do precedente também merece nota. A Lei 14.230/2021 unificou a prescrição em oito anos contados do fato justamente para eliminar o casuísmo dos regimes por vínculo. Como o STF, no Tema 1199 (ARE 843.989), assentou a irretroatividade das normas benéficas da nova lei nos moldes ali definidos, o estoque de ações por fatos anteriores a 2021 continuará regido pela redação original do art. 23, e é nesse contingente, ainda expressivo, que a tese produzirá efeitos. Para fatos posteriores, a controvérsia simplesmente desaparece, o que confere ao julgado natureza de precedente de transição, relevante enquanto durar a liquidação do passivo da LIA antiga.

Impacto prático

• Defesas de particulares em ações de improbidade por fatos anteriores à Lei 14.230/2021 devem mapear o vínculo funcional de todos os corréus: a presença de um servidor efetivo no polo passivo desloca a prescrição para o art. 23, II, da LIA original, com prazos potencialmente muito superiores a cinco anos.
• O Ministério Público e as pessoas jurídicas lesadas ganham argumento direto para afastar prescrições reconhecidas com base no vínculo comissionado quando houver corréu efetivo na mesma trama.
• O prazo do art. 23, II, remete ao estatuto do servidor e, pelo art. 142, § 2º, da Lei 8.112/1990, pode incorporar os prazos da lei penal quando a falta disciplinar também for crime, alongando substancialmente a janela persecutória.
• A estratégia defensiva remanescente é fática: demonstrar que o conluio imputado ao particular se restringiu ao agente comissionado, sem adesão à conduta do servidor efetivo.
• Independentemente da prescrição da pretensão sancionatória, a pretensão de ressarcimento ao erário por ato doloso de improbidade permanece imprescritível (STF, RE 852.475, Tema 897).
• Para concursos públicos: combinar Súmula 634/STJ, a regra da prevalência do vínculo efetivo (agora estendida ao litisconsórcio com particular) e a irretroatividade do novo regime prescricional definida no Tema 1199/STF é o encadeamento mais provável de cobrança.

Conexões jurisprudenciais

O julgado dialoga diretamente com a Súmula 634/STJ (Primeira Seção, j. 12/6/2019, DJe 17/6/2019): ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na LIA para o agente público. Na linha do duplo vínculo, são precedentes matrizes o AgInt no REsp 1.593.170/RJ (Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 5/3/2020, DJe 28/8/2020) e o AgRg no REsp 1.500.988/RS (Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 19/2/2015), ambos afirmando a prevalência do cargo efetivo para a contagem prescricional. O tema já havia aparecido no Informativo STJ n. 406, que noticiou a prevalência do vínculo efetivo sobre a função comissionada.

No plano constitucional e intertemporal, o precedente se articula com o Tema 1199 do STF (ARE 843.989, Plenário, 2022), que definiu a irretroatividade das inovações benéficas da Lei 14.230/2021, inclusive quanto ao novo regime prescricional, preservando a aplicação da redação original do art. 23 aos fatos pretéritos. Complementarmente, o RE 852.475 (Tema 897 do STF) assegura a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento fundada em ato doloso de improbidade, de modo que a discussão prescricional travada no REsp 2.058.311/RN diz respeito às sanções, não à recomposição do erário.