Contexto do caso
O art. 213 do Código Penal, na redação da Lei 12.015/2009, incrimina o constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Diferentemente de ordenamentos que reformularam o tipo em torno do consentimento afirmativo (Alemanha em 2016, Espanha em 2022), no Brasil a ausência de anuência não basta por si: exige-se violência ou grave ameaça, salvo a hipótese de vulnerabilidade do art. 217-A. Essa arquitetura sempre alimentou uma zona cinzenta: e quando o ato começa consentido, mas a vítima muda de ideia durante a execução? A resposta passa pela dimensão temporal do consentimento: por tutelar a liberdade sexual, bem jurídico disponível e revogável a cada instante, a anuência precisa acompanhar toda a duração do ato. Não é salvo-conduto; é estado que cessa no exato momento em que a vítima manifesta a recusa.
No caso julgado pela Quinta Turma, em processo sob segredo de justiça, a relação começou consensual, mas, no curso da conjunção carnal, a vítima manifestou dissenso explícito. O tribunal de origem consignou que o acusado ignorou suas súplicas e a segurou fisicamente, forçando a continuidade do ato, e atribuiu especial valor à palavra da ofendida, corroborada por depoimentos e laudo psicológico. A defesa buscou no recurso especial duas saídas: negar a elementar violência, ao argumento do consentimento inicial, e invocar o erro de tipo do art. 20 do CP, sustentando que o agente não teria percebido a retirada da anuência.
O que o tribunal decidiu
Consentimento não é cheque em branco: a anuência inicial ao ato sexual não autoriza sua continuação após o dissenso. Prosseguir mediante força física é praticar o constrangimento violento que o art. 213 do CP incrimina.
A Quinta Turma, por unanimidade e sob relatoria do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, rejeitou ambas as teses. Primeiro, reafirmou que, nos casos de dissenso superveniente, a continuidade do ato mediante força física configura a elementar violência do art. 213, ainda quando a relação tenha se iniciado consensualmente. Segundo, afastou o erro de tipo: a premissa fática firmada soberanamente pelas instâncias ordinárias registrava, de forma categórica, que o agente foi cientificado do dissenso e, ainda assim, prosseguiu mediante violência. Não há falsa percepção da realidade quando os fatos fixados dizem exatamente o contrário.
O colegiado reiterou ainda dois standards probatórios sensíveis: o tipo não exige forma determinada nem intensidade específica de resistência (basta o dissenso), e a passividade posterior da ofendida, que se submete ao ato à espera do término depois de perceber que a resistência ativa não o impedirá, não descaracteriza o crime, reação reconhecidamente comum em delitos dessa natureza.
Fundamentos
O núcleo argumentativo está na leitura do dissenso como elementar implícita e na recusa de qualquer standard heroico de resistência:
“O tipo do art. 213 do Código Penal não exige forma determinada ou intensidade específica de resistência da vítima, bastando, implicitamente, o dissenso. Daí por que, expressamente se afirmou que "o fato de a vítima não ter reagido física ou ferozmente não exclui o crime", tampouco o afasta a posterior submissão da ofendida ao ato, à espera de seu término, quando demonstrada expressa discordância - porquanto a relativa passividade, após a internalização de que a resistência ativa não impedirá o ato, não é incomum em delitos dessa natureza.”
A moldura fática fechou a subsunção: o acórdão de origem registrou que o acusado, diante do dissenso explícito, "ignorou suas súplicas e a segurou fisicamente, forçando-a a dar continuidade à conjunção carnal". Segurar a vítima para vencer a recusa é vis absoluta dirigida à prática do ato: a violência elementar do tipo. O precedente matriz da Sexta Turma já formulara a premissa geral:
“A concordância e o desejo inicial têm que perdurar durante toda a atividade sexual, pois a liberdade sexual pressupõe a possibilidade de interrupção do ato sexual. O consentimento anteriormente dado não significa que a outra pessoa possa obrigá-la à continuidade do ato.”
Quanto ao erro de tipo, o fundamento é duplo. No plano material, o art. 20 do CP exige que o agente desconheça uma elementar; quem é cientificado da recusa e prossegue à força conhece o dissenso e a própria violência que emprega, atuando com dolo direto. No plano processual, a tese esbarra na Súmula 7/STJ: reconhecer o erro exigiria reescrever a premissa fática das instâncias ordinárias, o que o recurso especial não comporta.
Análise crítica
O julgado merece três notas. A primeira é de política de precedentes: o que em agosto de 2024 saiu da Sexta Turma por maioria apertada (3 votos a 2) agora retorna pela Quinta Turma por unanimidade. As duas turmas da Terceira Seção convergem, e a tese do dissenso superveniente deixa de ser decisão isolada para se tornar jurisprudência estabilizada do STJ. O espaço de distinguishing encolheu drasticamente: tribunais que absolvem sob o argumento do consentimento inicial decidem hoje contra orientação pacificada.
A segunda nota é dogmática. O STJ não converteu o art. 213 em tipo de mero dissenso, e a precisão importa: a tese exige a continuidade "mediante uso de força física". Se, manifestada a recusa, o agente prossegue sem violência nem grave ameaça, a subsunção permanece problemática no desenho típico brasileiro, lacuna que alimenta o debate legislativo sobre o consentimento como eixo do tipo. O que o tribunal fez foi ajustar o momento da análise: a violência não precisa existir desde o início do ato; basta que exista a partir do dissenso. O consentimento fatiado no tempo evita o absurdo de tratar a anuência inicial como renúncia definitiva à liberdade sexual e preserva a estrutura do tipo. Não há retroação da ilicitude: o trecho consentido permanece atípico; o crime nasce no instante da recusa desatendida com força.
A terceira nota é probatória, onde reside a real dificuldade desses casos. A condenação repousou na palavra da vítima corroborada por depoimentos e laudo psicológico, na linha consolidada de que, em crimes sexuais, praticados de ordinário na clandestinidade, a palavra da ofendida tem especial relevância. O julgado neutraliza o erro de tipo como válvula de escape defensiva: se a instância ordinária fixa que houve ciência do dissenso, a discussão sobre a percepção do agente morre na Súmula 7. Isso desloca todo o peso do litígio para a instrução em primeiro grau, onde a defesa terá de construir, com prova, a dúvida sobre a exteriorização da recusa, e a acusação, demonstrar que o dissenso foi manifestado e percebido. O risco residual é o de fundamentações genéricas que pulem essa etapa; a resposta do sistema deve ser a exigência de motivação concreta sobre o momento e o modo da recusa, não o retorno ao standard machista da resistência heroica, que o STJ sepultou expressamente.
Impacto prático
- Para o Ministério Público: a denúncia deve descrever com precisão o marco temporal do dissenso (quando e como a vítima manifestou a recusa) e a conduta violenta subsequente (segurar, imobilizar, forçar), pois é essa sequência que perfaz a elementar do art. 213 nos casos de início consensual.
- Para a defesa: a tese do consentimento inicial está superada em ambas as turmas criminais; o erro de tipo só tem viabilidade se construído na instrução com prova de que a recusa não foi exteriorizada de modo perceptível, jamais em recurso especial contra premissa fática consolidada (Súmula 7/STJ).
- Para a magistratura: sentenças condenatórias devem fundamentar o binômio dissenso manifestado + violência subsequente com base concreta (palavra da vítima, corroborações, laudo psicológico); absolvições calcadas na ausência de resistência enérgica ou na passividade final da vítima tendem à reforma no STJ.
- Para a vítima e sua assistência: a passividade após a recusa e o contato posterior com o agressor não descaracterizam o crime; a Lei 14.245/2021 (art. 400-A do CPP) veda explorar esses elementos para desqualificar a ofendida em audiência.
- Para concursos: memorizar a tese literal do Informativo 890; o dissenso é elementar implícita do art. 213, não se exige resistência física, heroica ou enérgica (Informativo 822), o consentimento deve perdurar durante todo o ato e o erro de tipo é afastado quando o agente, cientificado do dissenso, prossegue com violência.
- Consequência penal: pena do art. 213, caput, de 6 a 10 anos de reclusão; crime hediondo (art. 1º, V, da Lei 8.072/90), com reflexos em regime, progressão e livramento.
A pergunta correta em juízo deixou de ser "a vítima resistiu?" e passou a ser "a vítima consentiu durante todo o ato, e o agente, ciente da recusa, empregou força para prosseguir?".
Conexões jurisprudenciais
O precedente direto é o AgRg no REsp 2.105.317/DF (Sexta Turma, Rel. p/ acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, j. 13/8/2024, Informativo 822), em que a vítima consentira com a relação, mas recusou explicitamente o coito anal e foi forçada a suportá-lo; o STJ reformou a absolvição do TJDFT e condenou o réu a 6 anos de reclusão, qualificando de viés desatualizado e machista a valorização da troca de mensagens posterior ao fato. O julgado do Informativo 890 cita expressamente esse acórdão e o converte, na prática, em orientação de Seção.
Em contraste instrutivo, na tutela dos vulneráveis o consentimento é irrelevante ab initio: a Súmula 593/STJ e o Tema Repetitivo 918 assentam que, no estupro de vulnerável (art. 217-A), a anuência da vítima menor de 14 anos, sua experiência sexual anterior ou o relacionamento amoroso com o agente não afastam o crime. A comparação revela a coerência do sistema: onde o consentimento não vale nada (vulneráveis), discuti-lo é inútil; onde vale (adultos capazes), vale por inteiro, inclusive na dimensão temporal, podendo ser revogado a qualquer momento do ato. No horizonte, resta acompanhar se o entendimento, agora pacificado internamente, será desafiado no STF pela via extraordinária e se o Congresso avançará na reformulação do tipo em torno do consentimento, movimento já concretizado em ordenamentos europeus.