STJ desarma o gatilho fiscal: PMPF e MVA não podem conviver na base de cálculo do ICMS-ST

Contexto do caso

Na substituição tributária progressiva, autorizada pelo art. 150, § 7º, da Constituição, o substituto recolhe antecipadamente o ICMS devido nas operações subsequentes sobre uma base de cálculo presumida. A Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) oferece ao legislador estadual dois modelos principais para construir essa presunção: o do art. 8º, inciso II, que soma ao valor da operação própria os encargos e uma margem de valor agregado (MVA) apurada por pesquisa de mercado (§ 4º), e o do art. 8º, § 6º, que permite adotar, em substituição ao anterior, o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado, operacionalizado nas legislações estaduais como Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF), a chamada pauta fiscal.

O Estado do Rio de Janeiro, pela Resolução SEFAZ 53/2017, desenhou um terceiro caminho, não previsto na lei complementar. A regra era o PMPF, mas a norma continha um gatilho: se o valor da operação própria do substituto superasse 80% do PMPF nas operações interestaduais, ou 90% nas internas, a base presumida deixava de ser a pauta e passava a ser calculada pela MVA sobre o preço efetivamente praticado. Na prática, o contribuinte que vendesse caro demais perdia o benefício da média e recolhia sobre base maior. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro vinha validando a sistemática, por entendê-la compatível com o art. 8º, § 6º, da LC 87/1996 e com o art. 24, § 10, da Lei estadual 2.657/1996. Contribuinte do setor de bebidas levou a controvérsia ao STJ.

O que o tribunal decidiu

No AgInt no REsp 2.233.670/RJ, julgado em 4 de maio de 2026 e publicado no DJEN de 8 de maio, a Primeira Turma, por unanimidade, sob relatoria da Ministra Regina Helena Costa, reformou a orientação do TJRJ e declarou a ilegalidade do regime híbrido fluminense. A decisão não é isolada: confirma e estende ao Rio de Janeiro a tese fixada no REsp 2.139.696/SP, relatado pelo Ministro Gurgel de Faria e julgado em 16 de setembro de 2025, no qual a mesma Turma invalidou o gatilho análogo da Portaria CAT 111/2009 de São Paulo, que impunha a MVA quando o preço do substituto igualasse ou superasse a pauta. Com dois precedentes convergentes e unânimes, a Primeira Turma sinaliza jurisprudência estabilizada sobre o ponto.

Fundamentos

O primeiro fundamento é de ordem estrutural. O § 6º do art. 8º da Lei Kandir autoriza o PMPF apenas "em substituição ao disposto no inciso II do caput", vale dizer, em substituição à MVA. A escolha legítima por um modelo exclui o outro. Não há, na lei complementar, autorização para que o ente federado combine as duas metodologias e as alterne conforme o preço praticado pelo substituto em cada operação. Como registrou o precedente paulista que serviu de base ao julgado:

“Não existe autorização na lei complementar para a adoção simultânea de dois modelos de base de cálculo presumida.”

O segundo fundamento ataca a racionalidade interna do gatilho. O PMPF é, por definição legal, a média ponderada dos preços usualmente praticados no mercado (art. 8º, § 4º, da LC 87/1996). Toda média pressupõe valores acima e abaixo dela; os preços mais altos já foram capturados na pesquisa que fixou a pauta. Usar exatamente a prática de preço superior como causa de exclusão do modelo subverte a metodologia:

“A prática de preços maiores ou menores não pode servir de critério para afastar a metodologia à qual o contribuinte foi submetido pela própria Administração Tributária.”

Disso decorre a consequência denunciada pelo acórdão: com o gatilho, "os valores contidos na pauta fiscal passam a ser adotados como valor máximo da operação, em vez de refletir o valor médio". A pauta deixa de ser estimativa neutra e vira piso arrecadatório. O terceiro fundamento é o da estrita legalidade: a substituição tributária opera sobre ficção jurídica (fato gerador presumido) e, por isso, sua disciplina não admite interpretação elástica nem criação de hipóteses fora do desenho da lei complementar, reserva que a Constituição confia expressamente a essa espécie normativa (art. 155, § 2º, XII, b).

Análise crítica

O mérito técnico da decisão está em identificar a assimetria embutida no gatilho. O mecanismo funcionava como opção unilateral do fisco pelo maior valor: quando o preço do substituto ficava abaixo da pauta, valia o PMPF (base maior que a realidade); quando o preço subia além do percentual de corte, valia a MVA sobre o preço real (base maior que a pauta). Em qualquer cenário, a Fazenda capturava o teto. Essa lógica de heads I win, tails you lose contraria a própria razão de ser da presunção, que é aproximar a base do valor provável da operação final, e destoa da simetria que o STF construiu no RE 593.849 (Tema 201), ao garantir ao contribuinte a restituição quando a base efetiva fica aquém da presumida. Se a presunção não é definitiva contra o contribuinte, tampouco pode ser manipulável a favor do fisco.

Há ainda um vício de hierarquia normativa que merece destaque. No Rio de Janeiro, o gatilho foi veiculado por resolução de Secretaria de Fazenda; em São Paulo, por portaria da Coordenadoria da Administração Tributária. Base de cálculo é elemento essencial da regra matriz de incidência, sujeito à legalidade tributária (art. 97, IV, do CTN) e, na substituição tributária do ICMS, à reserva de lei complementar. A criação de um terceiro modelo de base presumida por ato infralegal padece, portanto, de dupla ilegitimidade: material, por ausência de previsão na LC 87/1996, e formal, pela insuficiência do veículo normativo. O STJ resolveu a questão no plano da ilegalidade frente à Lei Kandir, o que lhe permitiu conhecer do recurso sem esbarrar na Súmula 280/STF, pois o parâmetro de controle foi a lei federal, não a norma local.

O ponto de cautela é o alcance do precedente. Trata-se de decisão de Turma, não de tese repetitiva, e não há notícia de pronunciamento da Segunda Turma sobre o tema. A reiteração unânime em dois casos, contra normas de dois estados distintos, indica tendência forte, mas não vincula os tribunais de origem, o que recomenda atenção à eventual afetação futura ao rito dos repetitivos caso a litigiosidade se multiplique em outros estados que adotam gatilhos semelhantes.

Impacto prático

A decisão interessa diretamente aos setores submetidos a PMPF, com destaque para bebidas frias (cervejas, refrigerantes, águas), segmento dos casos concretos julgados, e a qualquer contribuinte substituto autuado com fundamento em regime híbrido estadual.

• Contribuintes autuados sob a Resolução SEFAZ/RJ 53/2017 ou sob a Portaria CAT/SP 111/2009 têm precedente unânime da Primeira Turma para pleitear a anulação dos autos de infração fundados no gatilho.
• Valores recolhidos a maior pela aplicação da MVA em substituição ao PMPF podem ser objeto de repetição de indébito ou compensação, observado o prazo quinquenal do art. 168 do CTN; a discussão sobre a repercussão do art. 166 do CTN tende a ser afastada pela lógica do Tema 1.191/STJ.
• Para operações correntes, o mandado de segurança preventivo é via adequada para afastar a exigência prospectiva do regime híbrido, evitando o óbice da Súmula 266/STF quanto à impugnação de lei em tese.
• Departamentos fiscais devem mapear legislações de outros estados com gatilhos análogos de alternância PMPF/MVA, pois a ratio decidendi alcança qualquer norma que condicione o modelo de base presumida ao preço praticado pelo substituto.
• Procuradorias estaduais devem reavaliar a sustentação de autuações baseadas nesses mecanismos, diante do risco de sucumbência consolidada no STJ.
• Para concursos públicos: gravar a tese literal do Informativo 890, a distinção entre os modelos do art. 8º, II, e do art. 8º, § 6º, da LC 87/1996, e o trio de referência: Súmula 431/STJ (pauta fiscal), Tema 201/STF (restituição do ICMS-ST) e Tema 1.191/STJ (inaplicabilidade do art. 166 do CTN na restituição da diferença).

Conexões jurisprudenciais

O precedente dialoga com uma linha antiga do STJ sobre os limites das pautas fiscais. A Súmula 431 já enunciava que "é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal", vedando pautas arbitrárias desvinculadas de pesquisa de mercado. O PMPF do § 6º do art. 8º só escapa dessa censura porque decorre de levantamento ponderado de preços reais; o gatilho, ao converter a média em valor máximo, reaproximava a sistemática da pauta arbitrária que a súmula condena.

No plano constitucional, a trajetória vai da ADI 1.851/AL, que afirmava a definitividade da base presumida, ao RE 593.849/MG (Tema 201), que a superou em parte ao assegurar a restituição da diferença quando a operação final ocorre por valor inferior ao presumido. O novo julgado completa o quadro pelo ângulo inverso: o fisco não pode recompor a base para cima quando o preço real supera a referência, salvo previsão em lei complementar. No próprio STJ, o Tema 1.191 (Informativo 821) removeu o obstáculo do art. 166 do CTN à restituição dessas diferenças. Por fim, o REsp 2.139.696/SP, cujos embargos de declaração foram rejeitados em fevereiro de 2026 com reafirmação da invalidade da portaria paulista, e o AgInt no REsp 2.233.670/RJ formam, juntos, o núcleo de uma jurisprudência que tende a se irradiar para todas as unidades federadas que flertaram com o gatilho fiscal.