Preso que recebe nova condenação a pena restritiva não sofre conversão: STJ manda suspender a pena alternativa até a compatibilização

Contexto do caso

O art. 44, § 5º, do Código Penal e o art. 181, § 1º, alínea "e", da LEP disciplinam uma hipótese bem delimitada: o condenado cumpre pena restritiva de direitos e sobrevém condenação a pena privativa de liberdade, cabendo ao juiz da execução decidir sobre a conversão. O que a lei não regula, e aí reside o problema do AgRg no HC 1.080.161-RS, é a situação inversa: o apenado já está preso e recebe nova condenação em que a própria sentença substituiu a pena corporal por restritivas de direitos.

No caso concreto, o sentenciado cumpria pena em regime semiaberto quando transitou em julgado a nova condenação com substituição por penas alternativas. Diante da alegada impossibilidade de cumprimento simultâneo, discutia-se se o juízo da execução poderia reconverter as restritivas em pena corporal e unificar as sanções. A prática era corrente nas varas de execução: invocava-se a incompatibilidade entre estar preso e, por exemplo, prestar serviços à comunidade para justificar a soma automática, com efeitos diretos sobre os requisitos objetivos dos benefícios executórios.

A questão não é nova. Até 2022, prevalecia no STJ orientação favorável à unificação com reconversão sempre que o cumprimento simultâneo fosse inviável, sem distinção quanto à ordem das condenações. O Tema Repetitivo 1106 (REsp 1.918.287/MG, Terceira Seção, j. 27/4/2022, Informativo 736) reviu essa jurisprudência e introduziu o critério cronológico como divisor. O precedente agora comentado aplica esse critério à hipótese inversa e explicita a consequência prática que faltava enunciar: a suspensão da execução da pena alternativa.

O que o tribunal decidiu

A Quinta Turma assentou que, quando a pena privativa de liberdade é anterior e já se encontra em execução, o título condenatório superveniente que aplicou penas restritivas de direitos não autoriza a conversão da pena alternativa em pena corporal nem a unificação das reprimendas. A incompatibilidade de cumprimento simultâneo, isoladamente, não é fundamento idôneo para agravar a situação jurídica definida na sentença transitada em julgado.

A solução construída pelo colegiado é a suspensão da execução da pena restritiva. O título permanece íntegro, mas sua exigibilidade fica paralisada enquanto durar a incompatibilidade material com a pena corporal. Sobrevindo, por exemplo, a progressão ao regime aberto, a pena alternativa retoma seu curso. Nada se converte, nada se soma, nada se perde: aguarda-se o momento em que as duas reprimendas possam coexistir.

Fundamentos

O primeiro fundamento é de estrita legalidade. A moldura da conversão é unidirecional, como mostra o Código Penal:

“Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.”

O dispositivo pressupõe pena restritiva em curso e condenação corporal superveniente. O mesmo desenho está no art. 181, § 1º, alínea "e", da LEP. Nenhuma norma autoriza o movimento contrário, e, como a conversão agrava a posição do sentenciado, sua aplicação fora das hipóteses legais configura analogia in malam partem, vedada em matéria penal e executória.

O segundo fundamento é a proteção da coisa julgada. A substituição foi deferida na própria sentença condenatória transitada em julgado, após juízo positivo sobre os requisitos do art. 44 do CP. Desfazê-la na execução, sem descumprimento imputável ao apenado (art. 44, § 4º, do CP) e sem previsão legal, significa reformar in pejus o título executivo por via oblíqua. O acórdão sintetiza:

“A conversão automática de penas restritivas de direitos em privativa de liberdade, fundada apenas na alegada incompatibilidade de cumprimento simultâneo, afronta os princípios da legalidade e da coisa julgada, razão pela qual, diante da superveniência de condenação à pena alternativa incompatível com a pena corporal em execução, a solução adequada é suspender a execução da pena restritiva de direitos até que se torne possível sua compatibilização com a reprimenda privativa de liberdade.”

O terceiro fundamento é a autoridade do precedente qualificado. A tese do Tema 1106 já continha a ressalva que agora ganha aplicação autônoma:

“Sobrevindo condenação por pena privativa de liberdade no curso da execução de pena restritiva de direitos, as penas serão objeto de unificação, com a reconversão da pena alternativa em privativa de liberdade, ressalvada a possibilidade de cumprimento simultâneo aos apenados em regime aberto e vedada a unificação automática nos casos em que a condenação substituída por pena alternativa é superveniente.”

Análise crítica

O acerto central do julgado está em recusar que a "incompatibilidade de cumprimento simultâneo" funcione como cláusula geral de conversão. Incompatibilidade fática não é fonte normativa. O sistema da LEP conhece institutos de acomodação temporal de penas (soma, unificação, detração, remição), mas todos operam secundum legem. Admitir a reconversão fora do art. 44, §§ 4º e 5º, do CP transformaria um problema de agenda executória em causa de recrudescimento punitivo, tratando de modo mais gravoso justamente o condenado que preencheu os requisitos legais da substituição, só porque respondia a outra execução.

A solução da suspensão, porém, exige duas calibragens. Primeiro, ela não deve alcançar indistintamente todas as restritivas: o próprio STJ reconhece que prestação pecuniária, perda de bens e valores e a multa são compatíveis com os regimes fechado e semiaberto, pois não exigem liberdade ambulatorial (AgRg no HC 914.911-DF, Sexta Turma, Informativo de Edição Extraordinária 24). A suspensão só se justifica para as penas materialmente incompatíveis, como prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. Decisões que suspendam em bloco as restritivas patrimoniais desbordam da ratio do precedente.

Segundo, a suspensão cria uma pena latente de termo incerto, o que suscita a objeção de prolongamento indefinido da resposta penal. A objeção não se sustenta no plano da prescrição: o art. 116, parágrafo único, do CP determina que, após o trânsito em julgado, a prescrição não corre enquanto o condenado está preso por outro motivo. Não há risco de extinção da punibilidade pela demora, nem incentivo à inércia estatal. O custo real recai sobre a previsibilidade do fim do cumprimento total, e esse é o preço da legalidade: a alternativa, converter sem lei, seria sistematicamente pior.

Há ainda uma consequência sistêmica pouco notada: ao impedir a unificação, o julgado preserva o quantum de pena corporal considerado para progressão e livramento. A soma da pena reconvertida inflaria o requisito objetivo, retardando a progressão exatamente do apenado a quem o legislador quis poupar do cárcere no segundo processo. A vedação é também uma garantia de coerência do sistema progressivo.

Impacto prático

• Defesa: impugnar, por agravo em execução (art. 197 da LEP) ou habeas corpus, qualquer decisão que converta ou some pena restritiva superveniente à pena corporal em execução; o AgRg no HC 1.080.161-RS e o Tema 1106 dão fundamento direto.
• Defesa: conferir o cálculo de penas no atestado de execução; se a restritiva reconvertida foi somada, requerer retificação, com reflexo nos requisitos objetivos de progressão e livramento.
• Ministério Público e juízo: suspender apenas as restritivas materialmente incompatíveis; prestação pecuniária, perda de bens e multa podem ser executadas simultaneamente mesmo em regime fechado ou semiaberto.
• Juízo da execução: registrar a suspensão e reativar a pena alternativa quando sobrevier progressão ao aberto, livramento ou término da pena corporal, evitando que a restritiva caia no esquecimento.
• Cronologia inversa: se o apenado cumpria a restritiva e sobreveio condenação a pena corporal incompatível, aí sim cabem unificação e reconversão, ressalvado o regime aberto (núcleo da tese do Tema 1106).
• Concursos: memorizar o par de regras pelo critério temporal (restritiva em curso + corporal superveniente = reconversão; corporal em curso + restritiva superveniente = suspensão) e lembrar que a prescrição não corre enquanto o condenado está preso por outro motivo (art. 116, parágrafo único, do CP).
• Concursos: distinguir a conversão-sanção do art. 44, § 4º, do CP (descumprimento injustificado, saldo mínimo de 30 dias) da conversão por unificação do § 5º, que exige condenação superveniente a pena corporal.

Conexões jurisprudenciais

O precedente se insere em uma linha evolutiva nítida: da unificação ampla admitida até 2022 (orientação divulgada em notícia oficial do STJ em 2018) ao critério cronológico do Tema 1106, cuja legitimidade como revisão de jurisprudência foi reafirmada pela Terceira Seção na rejeição dos embargos de declaração do Ministério Público.

Desde então, as Turmas criminais vêm densificando a ressalva final da tese. Em agravos regimentais julgados em 18/10/2022 e 6/3/2023, envolvendo apenados em regime fechado, o STJ já reformava decisões de somatória para determinar a suspensão da restritiva até a compatibilização. O AgRg no HC 914.911-DF (Sexta Turma, j. 30/9/2024, Informativo de Edição Extraordinária 24) refinou o quadro ao admitir o cumprimento simultâneo de prestação pecuniária com pena corporal em regime semiaberto: a incompatibilidade se afere in concreto, pena a pena. A Sexta Turma decidiu no mesmo sentido no REsp 2.201.660-RS (j. 19/5/2026), evidenciando convergência das duas Turmas criminais sobre a solução da suspensão.

No plano dos limites do juízo da execução, o julgado dialoga com a vedação de revisão in pejus do título na fase executória: o art. 66 da LEP autoriza somar e unificar penas, não agravar a sanção definida na sentença. Resta acompanhar o desfecho do recurso extraordinário vinculado ao Tema 1106, único fator capaz de alterar o atual estado da arte.