Contexto do caso
O Tema Repetitivo 1367 nasceu de uma situação recorrente nas varas de execução penal: o apenado em livramento condicional pratica novo crime durante o período de prova e é preso cautelarmente, mas o juízo da execução não suspende cautelarmente o benefício (art. 145 da LEP) nem o revoga antes do termo final. Pela Súmula 617/STJ, essa inércia estatal produz efeito drástico em favor do condenado: a pena anterior é declarada extinta pelo integral cumprimento, como se todo o período de prova tivesse transcorrido regularmente. A pergunta que restava em aberto, e que dividia os tribunais estaduais, era outra: definida a extinção da pena antiga, quando começa a correr a pena do novo crime? Na data da prisão cautelar ou apenas no dia seguinte ao encerramento do período de prova?
Nos casos paradigmas, oriundos do Rio de Janeiro (REsp 2.205.262, REsp 2.201.422 e REsp 2.200.477), o TJRJ havia adotado a primeira solução. O tribunal fluminense admitiu computar, para fins de detração, o intervalo entre a prisão preventiva pelo novo delito e o término do livramento condicional como tempo de pena cumprida na nova execução, ao argumento de que a ausência de revogação decorreu de desídia do Estado e não poderia prejudicar o condenado. O Ministério Público do Rio de Janeiro recorreu, sustentando violação ao Código Penal e à LEP, porque o ordenamento não admite sobreposição de execuções penais autônomas. A controvérsia foi afetada ao rito dos repetitivos em 09/07/2025, sem suspensão nacional de processos, e julgada pela Terceira Seção em 07/05/2026, por unanimidade, sob relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, com acórdão publicado no DJEN de 12/05/2026.
O que o tribunal decidiu
A Terceira Seção deu provimento ao recurso do Ministério Público e fixou tese vinculante (art. 927, III, do CPC) no sentido de que a nova execução somente se inicia depois de esgotada a anterior.
“O cumprimento de pena relativa a delito praticado no curso de livramento condicional terá como seu termo inicial o dia subsequente ao fim do período de prova, dada a impossibilidade de cumprimento simultâneo de duas penas não unificadas.”
Em termos operacionais: enquanto não expirar o período de prova do livramento condicional não revogado, o tempo de prisão cautelar decorrente do novo delito não pode ser lançado na guia de execução da nova condenação, nem como pena cumprida, nem como detração. Esse tempo é juridicamente imputado à execução anterior, que se encerra com a extinção da punibilidade pelo cumprimento integral. Somente a partir do dia seguinte ao termo final do período de prova é que o encarceramento passa a ser contabilizado na nova execução.
Fundamentos
O núcleo da fundamentação é a vedação ao cômputo duplo do mesmo intervalo temporal em duas execuções distintas. Durante o período de prova, o liberado está cumprindo pena, ainda que em liberdade condicionada; é exatamente essa premissa que sustenta a Súmula 617, pois só se declara extinta pelo 'integral cumprimento' uma pena que estava sendo cumprida. Se o mesmo lapso valesse simultaneamente como cumprimento da pena antiga (via período de prova) e da pena nova (via detração da prisão cautelar), o condenado quitaria duas dívidas penais com um único período, resultado que o acórdão qualifica como bis in idem às avessas.
“Tal compreensão destoa da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece que, em casos de prisão por crime cometido durante o período de prova do livramento condicional, que se encerrou sem suspensão ou revogação, a contagem da nova execução penal deve ser o dia seguinte ao término do período de prova. Isso evita o bis in idem, que ocorreria com o cumprimento simultâneo de penas em execuções distintas e não unificadas.”
O relator ancorou a tese em linha jurisprudencial consolidada há mais de uma década nas duas Turmas criminais, cujo leading case é da Sexta Turma:
“Não é possível deduzir o tempo de prisão pela prática de novo delito durante livramento condicional não revogado da nova pena a cumprir, dada a impossibilidade de cumprimento simultâneo de duas penas não unificadas.”
Análise crítica
A solução é sistematicamente coerente e, bem compreendida, não é desfavorável ao apenado. O ponto que costuma passar despercebido é que a hipótese dos autos configura, em tese, revogação obrigatória do livramento (art. 86, I, do CP, condenação por crime cometido durante a vigência do benefício), cuja consequência legal seria devastadora: pelo art. 88 do CP, revogado o benefício por crime cometido na sua vigência, o tempo em que o condenado esteve solto não se desconta da pena. A inércia do juízo em suspender ou revogar converte esse cenário no oposto: todo o período de prova é aproveitado e a pena antiga desaparece (Súmula 617). O que o TJRJ pretendia era acrescentar um terceiro benefício, fazendo o mesmo intervalo contar também na execução nova. O STJ interrompeu essa cadeia de vantagens cumulativas no ponto correto: a desídia estatal já opera em favor do réu com a extinção da pena anterior; transformá-la em fonte de dupla contagem subverteria a lógica da execução como sistema de contas individualizadas.
A chave dogmática do Tema 1367 está na Súmula 617/STJ: se o período de prova vale como cumprimento integral da pena antiga, o mesmo tempo não pode ser lançado, de novo, na conta da pena nova. Não há tempo de prisão 'perdido'; há imputação exclusiva de cada intervalo a uma única execução.
Há, contudo, um flanco aberto à crítica defensiva, que merece registro como posição divergente e não como leitura do acórdão. A imputação do tempo à execução antiga ignora a diferença qualitativa entre as situações: o período de prova seria cumprido em liberdade, ao passo que a prisão cautelar é encarceramento real. O condenado preso preventivamente 'paga' com cárcere efetivo um tempo que, na execução anterior, transcorreria solto, e esse sofrimento adicional não é aproveitado em nenhuma das duas contas. A resposta sistemática do STJ é defensável (a detração do art. 42 do CP pressupõe que o período não esteja afetado a outra execução), mas o resultado prático aproxima a prisão cautelar, nesse intervalo, de um custo sem contrapartida. O caminho para mitigar o problema não é a dupla contagem, e sim a atuação tempestiva dos juízos de execução: suspensão cautelar imediata do art. 145 da LEP, que preserva a possibilidade de revogação e evita a zona cinzenta que gerou o repetitivo. Em última análise, o Tema 1367 é também um recado institucional sobre o custo da inércia judicial na execução penal.
Outro efeito relevante, favorável à racionalidade do sistema, é a fixação de um marco objetivo e uniforme para a guia de execução. Como as duas execuções permanecem autônomas (não houve unificação, art. 111 da LEP, porque a pena antiga se extinguiu antes de qualquer soma), o termo inicial da pena nova define a data-base para progressão de regime, livramento e demais benefícios. A tese elimina a loteria regional em que o cálculo dependia da comarca.
Impacto prático
Consequências imediatas para os operadores da execução penal:
- Ministério Público e juízos de execução: guias de recolhimento de pena por crime cometido durante livramento condicional não revogado devem registrar como termo inicial o dia subsequente ao fim do período de prova; cálculos que adotaram a data da prisão devem ser retificados.
- Defesa: cabe agravo em execução (art. 197 da LEP) contra cálculo que aplique a detração vedada ou, inversamente, contra cálculo que ignore prisão cautelar posterior ao fim do período de prova, esta sim aproveitável na nova execução; havendo reflexo concreto na liberdade, o habeas corpus permanece via possível.
- Atenção à cronologia: o divisor de águas é o termo final do período de prova; todo encarceramento a partir do dia seguinte conta integralmente na nova execução, inclusive para detração e data-base de benefícios.
- Estratégia defensiva preventiva: se a revogação do livramento for provável, pode ser mais vantajoso ao réu o cenário da Súmula 617 (extinção da pena antiga) do que a unificação decorrente da revogação, que faz perder o tempo de prova (art. 88 do CP); o Tema 1367 é o preço dessa vantagem.
- Concursos públicos: memorizar a tese literal do Tema 1367, sua articulação com a Súmula 617/STJ e com os arts. 86, I, e 88 do CP, além do caráter vinculante do precedente (art. 927, III, do CPC); a combinação 'benefício não revogado + prisão por novo crime + termo inicial da nova execução' é candidata certa a prova objetiva e a sentença de execução penal.
Conexões jurisprudenciais
O Tema 1367 é a cristalização, em precedente qualificado, de linha iniciada no REsp 1.432.192/RJ (Sexta Turma, DJe 1º/06/2015) e reiterada em ambas as Turmas criminais até a véspera da afetação, como ilustra agravo regimental julgado pela Corte em outubro de 2025 reafirmando a impossibilidade de dupla contagem de tempo de pena em execuções não unificadas. A tese dialoga diretamente com a Súmula 617/STJ (Terceira Seção, DJe 1º/10/2018), que fornece a premissa da extinção da pena anterior, e convive com a Súmula 441/STJ, segundo a qual a falta grave não interrompe o prazo para obtenção do livramento condicional, ambas expressões da leitura estrita das consequências legais na execução. No plano histórico, o STJ já enfrentava os efeitos do término do período de prova sem revogação desde os Informativos 214 e 319, e o STF, no Informativo 616, tratou da relação entre livramento condicional e crime superveniente. Mais recentemente, o Informativo 712 do STJ discutiu o limite temporal do período de prova à luz do art. 75 do CP. O Tema 1367 completa esse mosaico: definidos os efeitos da inércia sobre a pena antiga (Súmula 617), agora está definido, com força vinculante, o marco inicial da pena nova.