Contexto do caso
A afetação noticiada no Informativo 887 nasce de um problema menos dogmático do que parece: a incapacidade estrutural de alguns Ministérios Públicos estaduais de fazer presença física em todas as audiências criminais, sobretudo em comarcas do interior com pautas concentradas e quadros deficitários. Intimado e ausente o promotor, o juiz enfrenta um dilema: adiar o ato, com prejuízo à duração razoável do processo e à prova, ou realizar a audiência e, no vácuo deixado pela acusação, conduzir ele próprio a inquirição de vítimas e testemunhas.
É exatamente nesse segundo cenário que a controvérsia ganha densidade constitucional. Desde a Lei 11.690/2008, o art. 212 do CPP determina que as perguntas sejam formuladas diretamente pelas partes, cabendo ao juiz apenas complementar a inquirição sobre pontos não esclarecidos. E, desde a Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o art. 3º-A do CPP positivou a estrutura acusatória do processo penal, vedando a substituição da atuação probatória do órgão de acusação pelo juiz. Os dois recursos afetados, ambos oriundos de Pernambuco, colocam o STJ diante da pergunta que a prática forense repete diariamente: a audiência realizada sem o Parquet é válida? E o que o juiz pode, ou não pode, fazer nela?
A jurisprudência das Turmas criminais oscilou. Precedentes mais antigos, como o REsp 528.020/RS, chegaram a afirmar a impossibilidade da realização da audiência sem o Ministério Público. A linha que se tornou majoritária trata a hipótese como nulidade relativa, sujeita a preclusão e à demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP, pas de nullité sans grief). Julgados recentes, contudo, reintroduziram o componente estrutural: a ausência em si não anula, mas o juiz que assume o papel do acusador viola o sistema acusatório.
O que o tribunal decidiu
A Terceira Seção acolheu a proposta de afetação apresentada pela Ministra Maria Marluce Caldas e submeteu os REsp 2.219.634/PE e 2.218.528/PE ao rito dos recursos repetitivos (arts. 1.036 e seguintes do CPC e art. 256-I do RISTJ), cadastrando a controvérsia como Tema 1.430. A questão foi delimitada com precisão cirúrgica: definir se constitui nulidade, em violação ao sistema acusatório, a realização de audiência criminal de instrução e julgamento sem a presença do membro do Ministério Público, apesar de haver sido devidamente intimado.
A delimitação do Tema 1.430 pressupõe a intimação regular do Ministério Público. O repetitivo não discute a falta de intimação (vício autônomo do art. 564, III, 'd', do CPP), mas a consequência da ausência voluntária ou justificada do órgão que, ciente do ato, não comparece nem providencia substituição.
Segundo noticiado pela ConJur, não houve ordem de sobrestamento nacional dos processos em trâmite, o que reduz o impacto imediato da afetação sobre as instruções em curso; registros do Boletim de Precedentes do STJ, porém, indicam suspensão restrita a recursos especiais e agravos em recurso especial que versem sobre a matéria na segunda instância e no próprio STJ. Ao propor a afetação, a relatora destacou a multiplicidade de recursos sobre a questão e a maturidade do debate nas Turmas criminais.
Fundamentos
“Definir se constitui nulidade, em violação ao sistema acusatório, a realização de audiência criminal de instrução e julgamento sem a presença do membro do Ministério Público, apesar de haver sido devidamente intimado.”
“A matéria submetida ao rito do recurso especial repetitivo encontra-se madura e apta à formação de precedente judicial dotado de segurança jurídica.”
O estado atual da jurisprudência que o repetitivo pretende estabilizar pode ser sintetizado em três proposições. Primeira: a ausência do membro do Ministério Público regularmente intimado não gera, por si só, nulidade, cabendo à instituição enviar substituto ou suportar as consequências processuais de sua inércia. Segunda: a eventual nulidade é relativa, exigindo arguição no momento oportuno (arts. 571 e 572 do CPP) e demonstração de prejuízo concreto (art. 563). Terceira: o juiz não pode ocupar o lugar da acusação na produção da prova, limite que a Sexta Turma reafirmou em julgado posterior à afetação.
“O art. 212 do Código de Processo Penal autoriza o magistrado, como destinatário da prova, a formular perguntas complementares às testemunhas, porém não o legitima a substituir a parte acusadora na condução da inquirição, sob pena de violação do sistema acusatório e do princípio da paridade de armas.”
Análise crítica
A formulação da questão afetada esconde uma armadilha analítica: pergunta-se pela validade da audiência sem o Ministério Público, quando o verdadeiro divisor de águas não é a ausência, mas o que o juiz faz diante dela. Há três cenários radicalmente distintos. No primeiro, o juiz realiza o ato colhendo apenas as perguntas da defesa e formulando complementos pontuais: aqui a prova acusatória simplesmente não se produz, e a consequência natural é o ônus recair sobre o próprio acusador inerte, sem qualquer nulidade. No segundo, o juiz assume a inquirição direta das testemunhas arroladas pela acusação, fazendo as perguntas que caberiam ao promotor: aqui a ofensa ao art. 212 e ao art. 3º-A do CPP é frontal, porque o julgador se converte em agente de produção da prova incriminadora. No terceiro, o juiz lê perguntas encaminhadas por escrito pelo Parquet ausente, hipótese que a Sexta Turma já qualificou como substituição indevida e privilégio não extensível à defesa.
Se a tese futura tratar os três cenários sob a rubrica única da nulidade relativa condicionada a prejuízo, esvaziará a dimensão estrutural do sistema acusatório: exigir que a defesa demonstre prejuízo concreto quando o próprio julgador produziu a prova da condenação é impor prova diabólica, pois o prejuízo está na contaminação da imparcialidade, que por definição não se mede no resultado. De outro lado, a nulidade automática pela simples ausência premiaria a desorganização institucional do Ministério Público, transformando a falta funcional do promotor em salvo-conduto para a invalidação de instruções inteiras, com custo desproporcional para vítimas e testemunhas, especialmente em processos de violência doméstica, justamente o terreno em que o fenômeno é mais frequente.
O desenho de tese mais consistente com o sistema é intermediário: a ausência do Ministério Público intimado não anula o ato; a atuação substitutiva do juiz na produção da prova acusatória, sim, com prejuízo presumido, porque o vício atinge a imparcialidade e a paridade de armas, e não apenas o interesse da parte.
Essa solução dialoga com a interpretação conforme que o STF conferiu ao art. 3º-A do CPP nas ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305 (agosto de 2023), ao admitir apenas a atividade probatória suplementar do juiz, jamais a iniciativa instrutória primária em favor da acusação. Há ainda um mérito sistêmico pouco notado: repetitivos sobre nulidades processuais penais são raros, e a tese vinculante disciplinará tanto juízes (que saberão o limite exato de sua atuação na audiência) quanto Ministérios Públicos (que perderão a zona de conforto da ausência sem consequências). O precedente terá função reguladora de comportamentos institucionais, e não apenas de uniformização retrospectiva.
Impacto prático
Enquanto a tese não é fixada, prevalece a orientação dominante (nulidade relativa, preclusão e prejuízo), o que exige postura ativa dos atores processuais.
- Defesa: arguir a nulidade na própria audiência, fazendo consignar em ata a ausência do Ministério Público e, sobretudo, quem formulou cada pergunta; a omissão tende a gerar preclusão (arts. 571 e 572 do CPP) e a inviabilizar o tema em habeas corpus ou recurso especial.
- Defesa: articular o prejuízo concreto (por exemplo, perguntas incriminadoras formuladas pelo juiz que fundamentaram a condenação), pois a jurisprudência atual não presume o dano.
- Magistratura: realizar o ato na ausência do Parquet é admitido pela jurisprudência, mas o juiz deve limitar-se a complementos (art. 212 do CPP), abstendo-se de inquirir diretamente as testemunhas de acusação e de ler perguntas enviadas por escrito pelo promotor ausente, prática já reputada nula pela Sexta Turma.
- Ministério Público: a ausência injustificada transfere ao órgão o ônus da não produção da prova e pode configurar falta funcional; conflitos de pauta exigem substituição, não delegação informal ao juízo.
- Tribunais e advocacia recursal: verificar caso a caso o alcance da suspensão vinculada ao Tema 1.430, noticiada de forma não uniforme (sem sobrestamento nacional segundo a imprensa especializada; suspensão de REsp/AREsp conforme o Boletim de Precedentes), e invocar a afetação para sobrestar recursos especiais sobre a matéria.
- Concursos públicos: memorizar o número do Tema (1.430), a questão afetada, os arts. 212, 3º-A, 563 e 564, III, 'd', do CPP, e a distinção entre a ausência do MP (tolerada) e a atuação substitutiva do juiz (vedada).
Conexões jurisprudenciais
A trajetória do tema nos informativos do STJ revela o pêndulo que o repetitivo pretende travar. No Informativo 577, a Corte tratou da inquirição de testemunhas pelo magistrado na ausência do MP sob a ótica da nulidade dependente de prejuízo; no Informativo 761, reconheceu que a inquirição conduzida pelo juiz na ausência do Parquet ofende o art. 212 do CPP. Após a afetação, a Sexta Turma voltou ao ponto no REsp 2.241.871 (j. 19/5/2026), anulando audiência em processo da Lei Maria da Penha na qual o juiz leu perguntas escritas do promotor ausente, com dupla afirmação: a ausência em si não anula, mas a substituição do acusador pelo julgador viola o sistema acusatório e a paridade de armas.
No plano constitucional, o julgamento das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305 pelo STF, que assentou a constitucionalidade do art. 3º-A do CPP com interpretação conforme para admitir apenas diligências suplementares do juiz, fornece o parâmetro vinculante que a Terceira Seção não poderá ignorar. Também gravitam sobre o tema o art. 564, III, 'd', do CPP (nulidade por falta de intervenção do Ministério Público, que o art. 572 sujeita a sanatória) e a linha consolidada sobre o art. 212, segundo a qual a inversão ou o desvio na ordem de inquirição configura nulidade relativa. O resultado do Tema 1.430 dirá, enfim, se o sistema acusatório brasileiro é uma garantia estrutural com força invalidante própria ou apenas mais um argumento submetido ao filtro do prejuízo concreto.