Quem paga a conta da modulação? STJ afeta Tema 1.429 para definir sucumbência e repetição de indébito no rescaldo do Tema 986 (TUST/TUSD)

Contexto do caso

A disputa sobre a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica é um dos contenciosos tributários mais volumosos da história recente. Durante anos, as Turmas de Direito Público do STJ entenderam que as tarifas de fio não integravam a base do imposto, o que estimulou uma avalanche de ações: só em São Paulo, a Comissão Gestora de Precedentes contabilizou incremento de 57.354 demandas. A virada veio em 27/03/2017, data da publicação do acórdão do REsp 1.163.020-RS, em que a Primeira Turma passou a admitir a inclusão das tarifas na base de cálculo. Em 13/03/2024, a Primeira Seção consolidou essa posição no Tema 986, favorável aos fiscos estaduais, aplicável aos fatos geradores anteriores à LC 194/2022.

Para proteger a confiança de quem litigou sob a jurisprudência antiga, a Seção modulou os efeitos: contribuintes que, até 27/03/2017, obtiveram tutela provisória autorizando o recolhimento do ICMS sem TUST/TUSD, e cujas decisões permaneciam vigentes, ficaram dispensados de incluir as tarifas até a publicação do acórdão do Tema 986, em 29/05/2024. Na prática, um intervalo de mais de sete anos em que o contribuinte perdeu a tese, mas preservou o resultado econômico. Esse desenho gerou duas perguntas que os tribunais de origem vêm respondendo de modo caótico: quem sucumbiu nesse período protegido, para fins de honorários, e o que fazer com o contribuinte que, embora coberto pela modulação, recolheu o imposto pela base alargada.

Com mais de 45 mil processos sobrestados no país vinculados ao Tema 986, a Primeira Seção reconheceu o caráter repetitivo dessas duas controvérsias residuais e as afetou como Tema 1.429, noticiado no Informativo 887 (05/05/2026).

O que o tribunal decidiu

A Primeira Seção, por proposta da ministra Maria Thereza de Assis Moura, afetou os REsps 2.245.144-SP e 2.245.146-SP ao rito dos arts. 1.036 e 1.037 do CPC e dos arts. 256 a 256-X do RISTJ. A delimitação abrange dois pontos: primeiro, definir qual das partes deve ser condenada ao pagamento dos ônus sucumbenciais quanto ao período em que o autor é dispensado de recolher o tributo por força da modulação do Tema 986; segundo, definir se há direito à repetição do indébito em favor do autor que recolheu integralmente o tributo, apesar de estar em situação de ser beneficiado pela modulação. O colegiado determinou a suspensão de todos os processos pendentes sobre a matéria em que já tenha havido interposição de recurso especial ou de agravo em recurso especial, na segunda instância ou no STJ.

Fundamentos

O acórdão de afetação parte da constatação de que o Tema 986 foi decidido desfavoravelmente aos contribuintes, mas com preservação de situações consolidadas. A tese de mérito ficou assim redigida:

“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”

“Decidiu-se por modular os efeitos da orientação, 'exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo'.”

A relatora identificou divergência interna que legitima a afetação. De um lado, julgados que aplicam a regra geral do art. 85 do CPC e admitem condenação em honorários, inclusive em sede de ação rescisória. De outro, precedentes que afastam a condenação com apoio no princípio da causalidade, quando a sucumbência decorre de fator alheio ao mérito, como a própria modulação. Nessa segunda linha, a Segunda Turma já assentou, em precedente destacado na afetação, orientação protetiva ao contribuinte:

“Não há como penalizar adicionalmente a pessoa jurídica contribuinte cujo direito foi reconhecido, mas posteriormente modulado, impondo-lhe também o ônus por uma sucumbência.”

A Fazenda paulista, por sua vez, sustenta que a modulação não gera sucumbência da parte por ela prejudicada, pois decorre de razões de segurança jurídica e interesse social, e não da procedência do pedido; o capítulo da sentença que aplica a modulação não configuraria pronunciamento de mérito favorável ao autor. Quanto à restituição, argumenta que os termos da modulação são estritos: ela apenas preservou quem deixou de recolher o tributo amparado por tutela de urgência, sem autorizar a devolução de valores efetivamente pagos sobre a base alargada.

Análise crítica

As duas questões afetadas têm estruturas lógicas distintas e merecem respostas possivelmente assimétricas. Na sucumbência, o problema é que o regime do art. 85 do CPC foi desenhado para um mundo binário de vitória e derrota, e a modulação de efeitos (art. 927, § 3º, do CPC) criou uma terceira categoria: o autor formalmente vencido que sai materialmente vencedor em um recorte temporal. Se a sucumbência for aferida pelo dispositivo (pedido improcedente), o contribuinte paga honorários mesmo tendo obtido, pela modulação, exatamente o proveito econômico que buscava durante sete anos. Se for aferida pelo proveito prático, a Fazenda paga honorários em processo cuja tese venceu, o que soa igualmente contraintuitivo. A saída tecnicamente mais consistente passa pela teoria dos capítulos de sentença: sucumbência recíproca proporcional, com o contribuinte respondendo pelo período posterior à eficácia da tese e a Fazenda pelo capítulo temporal em que a pretensão foi, na prática, acolhida. A causalidade pura, isentando ambos, deixaria o advogado do contribuinte sem remuneração sucumbencial por um resultado útil real.

Na repetição de indébito, o terreno é mais árido para o contribuinte. O art. 165 do CTN pressupõe pagamento indevido, e o Tema 986 afirmou que o tributo era devido: a modulação não declarou a inexigibilidade do ICMS sobre TUST/TUSD no período, apenas estabilizou a situação de quem, confiando em decisão judicial vigente, deixou de recolher. Ler a modulação como norma de direito material que criou dispensa objetiva do tributo transformaria a técnica de proteção da confiança em benefício fiscal retroativo generalizado, com impacto bilionário sobre os Estados. Por outro lado, negar a restituição consagra tratamento desigual entre contribuintes na mesma posição jurídica de partida: quem não recolheu ao abrigo de liminar fica com o dinheiro, quem pagou por cautela nada recebe. Essa tensão entre isonomia e natureza subjetiva da modulação é o verdadeiro nó da segunda questão afetada.

Impacto prático

Enquanto o mérito não é julgado, contribuintes e procuradorias devem adotar providências imediatas:

• Identificar processos sobre TUST/TUSD com REsp ou AREsp interpostos e requerer (ou fiscalizar) a suspensão determinada na afetação, inclusive quanto a cumprimentos de sentença de honorários fundados no capítulo sucumbencial controvertido.
• Para contribuintes cobertos pela modulação que pagaram o ICMS cheio no período: preservar comprovantes de recolhimento e faturas, e avaliar o ajuizamento ou aditamento de pedidos de repetição/compensação para resguardar o prazo do art. 168 do CTN antes da definição do Tema 1.429.
• Nas execuções invertidas (Fazenda cobrando honorários do contribuinte modulado), invocar o precedente da Segunda Turma que veda a penalização adicional do contribuinte e a pendência do repetitivo.
• Procuradorias estaduais devem padronizar a tese dos capítulos de sentença: modulação como decisão fundada em segurança jurídica, sem sucumbência fazendária e sem indébito, documentando a distinção entre quem recolheu e quem estava sob tutela provisória.
• Em novas demandas sobre modulação de outros temas (inclusive da tese do século), citar a afetação como fundamento para suspensão por prejudicialidade ou para distinguishing, conforme o interesse.
• Para concursos: memorizar a tese do Tema 986, o marco de 27/03/2017 (REsp 1.163.020-RS), a data de eficácia da modulação (publicação do acórdão em 2024), o conceito de modulação do art. 927, § 3º, do CPC, a distinção entre sucumbência formal e material e os princípios da sucumbência e da causalidade no art. 85 do CPC.

Conexões jurisprudenciais

O acórdão de afetação insere o Tema 1.429 em uma constelação de precedentes sobre eficácia temporal de teses vinculantes. A matriz é o Tema 986 e seu antecedente de virada, o REsp 1.163.020-RS. No plano do STF, dialoga com o RE 574.706 (tese do século) e sua modulação de 13/05/2021, além do Tema 1.338 da repercussão geral (RE 1.489.562, Rel. Min. Roberto Barroso), expressamente citado na afetação. No próprio STJ, conecta-se ao Tema 1.245, que admitiu ação rescisória para adequar julgados anteriores a 13/05/2021 à modulação do Tema 69/STF, e ao Tema 1.419, também da relatoria da ministra Maria Thereza, que discutirá o cabimento de honorários na procedência de rescisórias voltadas a aplicar aquela modulação. Completam o quadro os precedentes divergentes das Turmas: os julgados da Segunda Turma que afastam a condenação do contribuinte modulado (AgInt no REsp 2.221.093 e AgInt nos EDcl no REsp 2.122.655, Rel. Min. Francisco Falcão) e a decisão da Primeira Turma de fevereiro de 2026 que, em caso sobre a seletividade do ICMS, impôs honorários a quem teve a vitória neutralizada pela modulação. É essa dispersão que o repetitivo pretende encerrar, candidato a leading case sobre o preço processual da modulação de precedentes.