Contexto do caso
O caso chegou ao STJ com uma condenação nas instâncias ordinárias por tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006). A acusação descrevia um esquema de comercialização de medicamentos controlados pela internet, operado por meio de farmácias virtuais, à margem de qualquer autorização sanitária. O detalhe que sustentava a capitulação como tráfico era conhecido: parte dos fármacos comercializados continha substâncias relacionadas na Portaria SVS/MS 344/1998, norma que, por remissão do art. 66 da Lei 11.343/2006, define o que é droga para fins penais. Em uma leitura estritamente formal, vender substância da lista da Anvisa sem autorização é vender droga, e vender droga é traficar.
A Sexta Turma, no AgRg no AgRg no REsp 1.835.395/RS, relatoria do Ministro Antonio Saldanha Palheiro (julgado em 14/4/2026, DJEN de 24/4/2026), rejeitou essa leitura e manteve a requalificação jurídica dos fatos. Como a conduta imputada consistia, exclusivamente, na venda irregular de medicamentos com finalidade terapêutica, sob a fachada de uma farmácia clandestina, a capitulação correta é a do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, com o consequente afastamento dos crimes da Lei de Drogas. O precedente, divulgado no Informativo 887, consolida orientação que a Turma construíra dez anos antes no REsp 1.537.773/SC.
O que o tribunal decidiu
A tese reafirmada é direta: em razão do princípio da especialidade, amolda-se ao art. 273, § 1º-B, do Código Penal a conduta consistente na venda de medicamentos, por meio da internet, sem a observância das formalidades legais. O tribunal entendeu que a narrativa acusatória descrevia uma empreitada orientada, desde o início, à comercialização irregular de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais, e não à difusão de entorpecentes para consumo recreativo ou para alimentar dependência.
O critério distintivo entre o art. 273 do CP e o art. 33 da Lei de Drogas não é o objeto material isoladamente considerado (a substância pode constar da Portaria 344/1998 em ambos os casos), mas a destinação do produto e o sentido global da empreitada: quem monta farmácia clandestina para vender remédio responde pelo crime contra a saúde pública do Código Penal; quem difunde substância como entorpecente responde por tráfico.
Na prática, a decisão operou verdadeira desclassificação: caíram o tráfico e também a associação para o tráfico do art. 35, figura que pressupõe o concurso para a prática dos crimes dos arts. 33 e 34 da Lei 11.343/2006 e que não sobrevive à requalificação da conduta-fim.
Fundamentos
O acórdão apoia-se no leading case da própria Sexta Turma, em que se discutiu extensa operação de manipulação e venda ilegal de fármacos sob a aparência de farmácia regular. Ali, o STJ recusou o concurso entre o art. 273 do CP e o art. 33 da Lei de Drogas mesmo diante de substâncias psicotrópicas listadas:
“os fatos materializados demonstraram ser a conduta dos recorrentes, desde o início de sua empreitada, orientada para, numa sucessão de eventos e sob a fachada de uma farmácia, falsificar, vender e manter em depósito para venda produtos falsificados destinados a fins terapêuticos e medicinais”
O voto condutor do precedente de 2016, também transcrito no acórdão de 2026, explicita o raciocínio de resolução do conflito aparente de normas:
“inequívoco que o fato aparentemente compreendido na norma incriminadora afastada (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) encontra-se, na inteireza da sua estrutura e do seu significado valorativo, na estrutura do crime regulado pela norma que, no caso, será prevalecente (art. 273 do Código Penal)”
O art. 273, § 1º-B, incrimina quem pratica as ações do caput em relação a produtos sem registro sanitário, de procedência ignorada ou adquiridos de estabelecimento sem licença. É tipo talhado precisamente para o comércio irregular de medicamentos, o que lhe confere, na visão do STJ, a nota de especialidade frente à norma geral de tráfico quando o produto conserva destinação terapêutica.
Análise crítica
O acerto material da decisão convive com uma imprecisão dogmática que merece registro. A rigor, o conflito aqui não se resolve por especialidade em sentido estrito, que pressupõe relação lógica de continência: o art. 273, § 1º-B, não contém todos os elementos do art. 33 da Lei de Drogas acrescidos de um especializante, pois os objetos materiais dos dois tipos apenas se intersectam (nem todo medicamento é droga, nem toda droga é medicamento). Não por acaso, o próprio REsp 1.537.773/SC, noticiado no Informativo 590, foi lido à época como hipótese de consunção, e o voto vencedor fala em significado valorativo do fato, linguagem típica do juízo de absorção. A oscilação terminológica do STJ entre especialidade e consunção revela que a solução decorre menos de subsunção lógico-formal e mais de uma valoração global da empreitada: o desvalor da conduta de quem opera farmácia clandestina esgota-se no crime contra a saúde pública do art. 273.
O segundo ponto crítico é penológico, e aqui a classificação deixa de ser disputa acadêmica para se tornar decisiva. Em abstrato, o art. 273 teria pena até superior à do tráfico (reclusão de 10 a 15 anos, contra 5 a 15 do art. 33). Ocorre que esse preceito secundário foi demolido pela jurisprudência: a Corte Especial do STJ, na AI no HC 239.363/PR (2015), declarou-o inconstitucional para o § 1º-B por violação à proporcionalidade, passando a aplicar a pena do art. 33 da Lei de Drogas, inclusive com a minorante do § 4º; e o STF, no RE 979.962/RS (Tema 1.003), declarou inconstitucional a aplicação da pena de 10 a 15 anos à hipótese do § 1º-B, I, repristinando o preceito originário de 1 a 3 anos de reclusão, tese depois estendida, em embargos de declaração, a todos os verbos do inciso I (vender, expor à venda, ter em depósito, distribuir, entregar).
O resultado é um paradoxo assumido pelo sistema: a desclassificação do tráfico para o art. 273, § 1º-B, pode transformar uma condenação de tráfico majorado somado à associação (patamares mínimos de 5 e 3 anos) em pena de 1 a 3 anos, com possibilidade real de substituição por restritivas de direitos, regime aberto e prescrição acelerada. A escolha do rótulo típico vale, aqui, mais do que qualquer circunstância judicial.
Há um custo político-criminal nessa arquitetura. O comércio digital de anabolizantes, benzodiazepínicos, moderadores de apetite e análogos, mercado em expansão contínua, passa a atrair resposta penal sensivelmente mais branda que a do tráfico, ainda que o risco sanitário seja difuso e grave. A correção dessa assimetria, contudo, cabe ao legislador, que desde 1998 mantém o art. 273 em estado de inconstitucionalidade parcial crônica, e não à acusação por meio de capitulações artificialmente gravosas. Permanece íntegro, de todo modo, o caráter hediondo do delito (art. 1º, VII-B, da Lei 8.072/1990) e a recusa do STJ à insignificância nesses casos, por se tratar de crime de perigo abstrato contra a saúde pública.
Impacto prático
- Defesa criminal: em denúncias por art. 33 da Lei 11.343/2006 que narrem exclusivamente venda de medicamentos (ainda que da Portaria 344/1998), postular desclassificação para o art. 273, § 1º-B, com aplicação da pena repristinada de 1 a 3 anos (Tema 1.003/STF) quando o produto carecer de registro; avaliar revisão criminal ou habeas corpus para condenações transitadas em julgado com capitulação equivocada.
- Consequências em cadeia da desclassificação: queda da associação para o tráfico (art. 35), eventual cogitação de associação criminosa (art. 288 do CP) apenas se descrita a estabilidade; recálculo de regime inicial, detração e prescrição pela nova pena.
- Ministério Público: para sustentar o tráfico, a denúncia precisa descrever destinação entorpecente da substância (venda para consumo abusivo ou recreativo, desvinculada de aparência farmacêutica); a mera presença da substância na Portaria 344/1998 não basta.
- Magistratura: a requalificação pode ser feita por emendatio libelli (art. 383 do CPP), pois os fatos permanecem os mesmos; atenção à competência, que pode ser federal quando houver transnacionalidade da conduta (CC divulgado no Informativo 779 do STJ).
- Concursos públicos: pegadinha recorrente combina três camadas: (i) venda de medicamento controlado com finalidade terapêutica é art. 273, § 1º-B, e não tráfico (especialidade, na dicção do STJ); (ii) o preceito secundário do § 1º-B, I, é inconstitucional, com repristinação da pena de 1 a 3 anos (Tema 1.003/STF); (iii) o STJ, antes do STF, aplicava a pena do art. 33 da Lei de Drogas (AI no HC 239.363/PR).
Conexões jurisprudenciais
O precedente dialoga com uma linha jurisprudencial de duas décadas. Na origem está o REsp 1.537.773/SC (Informativo 590), que afastou o concurso entre tráfico e art. 273 na operação de farmácia de manipulação clandestina, e o Informativo 559, que documenta a discussão da Corte Especial sobre a pena do § 1º-B. No plano constitucional, o RE 979.962/RS (Tema 1.003 da repercussão geral, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 24/3/2021) fixou a inconstitucionalidade do preceito secundário para o § 1º-B, I, com repristinação da pena originária, solução distinta da que o STJ adotara na AI no HC 239.363/PR, que emprestava a pena do art. 33 da Lei de Drogas.
Em sentido convergente, o STJ também rejeita a desclassificação inversa: a importação clandestina de medicamentos não se reduz a descaminho, justamente pela especialidade do art. 273, §§ 1º e 1º-B (jurisprudência reiterada das Turmas criminais). E, nos Informativos 779 e 894, a Corte enfrentou os desdobramentos de competência em esquemas de produção e venda de medicamentos sem registro (inclusive anabolizantes), fixando a competência federal apenas diante de indícios concretos de transnacionalidade. O quadro completo mostra um microssistema coeso: a conduta de mercado farmacêutico paralelo gravita em torno do art. 273, com o tráfico reservado às hipóteses em que a substância circula como entorpecente, e não como remédio.