Contexto do caso
O paciente foi preso em flagrante com 156 gramas de cocaína e, na mesma ocasião, os policiais apreenderam uma balança de precisão. Denunciado e condenado por tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), teve o decreto condenatório sustentado, em juízo, essencialmente pelo depoimento dos próprios agentes que efetuaram a prisão. Ao ser inquirido, o acusado afirmou ser usuário de drogas. Pesava contra ele, ainda, condenação anterior por delito equivalente, circunstância que as instâncias ordinárias trataram como reforço da imputação de traficância.
A defesa levou a controvérsia ao STJ pela via do habeas corpus, sustentando que nenhum ato de comércio foi presenciado ou descrito nos autos e que a moldura fática autorizava, no máximo, o enquadramento no art. 28 da Lei de Drogas. A questão chegou à Sexta Turma em agravo regimental, decidido por maioria em 14 de abril de 2026, sob relatoria do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, com registro no Informativo n. 886.
O que o tribunal decidiu
A Sexta Turma desclassificou a conduta de tráfico para posse de drogas para consumo próprio. Assentou que a condenação pelo art. 33 exige prova robusta e inequívoca da prática de atos concretos de traficância, não bastando a apreensão da droga, ainda que em quantidade não desprezível, a presença de uma balança de precisão ou a existência de antecedentes criminais pelo mesmo tipo penal.
O que condena por tráfico não é o que o réu tem, mas o que o réu faz: sem a descrição de um ato de mercancia, a posse da droga, da balança e do antecedente específico permanece compatível com a hipótese de uso, e a dúvida se resolve pro reo.
Três premissas sustentam o dispositivo: a condenação depende de prova suficiente de autoria e materialidade (art. 155 do CPP); o depoimento policial, embora em regra idôneo, deve ser analisado cum grano salis quando é o único elemento incriminador e não narra ato típico de comércio; e a condenação anterior por delito equivalente não prova o fato novo.
Fundamentos
O ponto de partida é o standard probatório do art. 155 do CPP: a condenação reclama indicação expressa de provas suficientes de autoria e materialidade, colhidas após regular instrução. No caso, o único elemento além da apreensão da droga era o depoimento judicial dos policiais responsáveis pelo flagrante, e essas declarações, segundo o acórdão, não permitiam concluir que o acusado praticou o delito imputado na denúncia. O colegiado não desqualificou a palavra policial em abstrato; reconheceu que ela, como regra, autoriza o decreto condenatório, mas exigiu que o seu conteúdo descreva a conduta elementar do tipo, o que não ocorreu.
“A apreensão da droga - 156g de cocaína, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Além disso, a apreensão de uma mera balança de precisão não indica a prática de traficância, porquanto tal item encontra-se disseminado para uso nos lares, somado ao fato de não ter sido visualizado qualquer ato típico de mercancia.”
“O agente, ao ser inquirido, afirmou ser usuário de drogas, e o fato de já ter sido condenado anteriormente por delito equivalente não implica a realização do tipo descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois o que a evidenciara seriam as circunstâncias da sua prisão, as quais no caso, como registrado, mostram-se insuficientes.”
A argumentação fecha com o in dubio pro reo: se o quadro probatório comporta as duas hipóteses, prevalece a figura menos gravosa do art. 28, cuja conduta nuclear (trazer consigo droga) é idêntica à do art. 33, distinguindo-se apenas pela destinação da substância.
Análise crítica
O precedente é mais ousado do que a linha jurisprudencial que o precede. Os casos emblemáticos de desclassificação no STJ envolviam quantidades modestas: 37g de maconha no HC 888.877-MS (Quinta Turma, Min. Daniela Teixeira, j. 22/10/2024) e 16,9g de cocaína em caso relatado pelo Min. Ribeiro Dantas noticiado em 2025. Aqui, a Sexta Turma desclassificou com 156g de cocaína, droga de alto poder ofensivo, somada a balança de precisão e antecedente específico. O julgado radicaliza, portanto, a tese de que a quantidade não gera presunção de mercancia: o critério distintivo entre os arts. 28 e 33 deixa de ser um juízo de plausibilidade sobre o estoque e passa a ser a prova de comportamento comercial (venda presenciada, negociação registrada, movimentação de compradores, anotações contábeis, fracionamento para revenda).
Essa opção dialoga com o vazio deixado pelo STF no Tema 506 (RE 635.659, j. 26/6/2024). Ali, a Corte despenalizou o porte de maconha para consumo pessoal e fixou o parâmetro presuntivo de 40g apenas para essa substância, remetendo as demais drogas ao regime probatório comum. Para a cocaína não há régua quantitativa, e o AgRg no HC 1.048.545-SP responde a essa lacuna do único modo compatível com a presunção de inocência: se a lei não presume a traficância a partir do peso, cabe à acusação prová-la (art. 156 do CPP), e o art. 28, parágrafo 2º, da Lei 11.343/2006, ao listar quantidade, local, circunstâncias e antecedentes como vetores de aferição da destinação, fornece indícios de ponderação, não presunções absolutas.
Dois movimentos merecem nota técnica. O primeiro é o refinamento do tratamento da palavra policial: o acórdão não adere à tese de invalidade do depoimento de agente estatal, mas desloca o exame da credibilidade do depoente para o conteúdo do depoimento. Um relato crível que nada narra sobre mercancia prova a posse, não o comércio. É a mesma racionalidade do Informativo 844, em que o STJ, invocando as categorias de dropsy testimony e testilying, exigiu especial escrutínio de depoimentos policiais contraditórios. O segundo é a rejeição frontal do direito penal do autor: usar a condenação pretérita por tráfico como prova da traficância atual equivale a punir o agente pelo que ele é, invertendo a lógica do direito penal do fato e esvaziando a garantia do art. 5º, LVII, da Constituição.
O precedente, contudo, tem fragilidades que o operador não pode ignorar. Foi decidido por maioria, o que revela dissenso interno na própria Sexta Turma, e convive com julgados que mantêm a condenação por tráfico em quantidades semelhantes quando associadas a petrechos, forma de acondicionamento ou diversidade de drogas. A exigência de que seja visualizado ato típico de mercancia, levada ao extremo, aproxima o standard de um quase flagrante de venda, o que dificultaria a repressão às modalidades permanentes do art. 33 (ter em depósito, guardar), puníveis independentemente de ato de comércio presenciado. A leitura mais equilibrada do julgado não é a de que o depósito deixou de ser punível, mas a de que a destinação mercantil, elementar implícita que separa os dois tipos, precisa vir demonstrada por elementos objetivos externos à mera posse, sob pena de a distinção legal entre usuário e traficante ser resolvida por estereótipos.
Ao recusar valor presuntivo à quantidade, à balança e ao antecedente, o STJ transfere o custo da prova para a investigação: a distinção entre os arts. 28 e 33 será decidida cada vez mais na fase policial, pela qualidade da diligência, e cada vez menos na sentença, por inferências.
Impacto prático
- Defesa criminal: a tese é manejável em habeas corpus mesmo após condenação, pois o STJ trata a requalificação de fatos incontroversos como revaloração jurídica, não como reexame de prova. Vale mapear o que os policiais efetivamente narraram: sem descrição de ato de comércio, o precedente se aplica.
- Ministério Público e polícia judiciária: a acusação precisa documentar atos concretos de mercancia antes da denúncia (campana com registro de vendas, conversas de negociação, anotações contábeis, fracionamento em porções para revenda). A balança de precisão, isoladamente, foi neutralizada como indício.
- Magistratura: sentenças condenatórias pelo art. 33 devem indicar analiticamente, sob o art. 155 do CPP, qual prova demonstra a destinação mercantil; fundamentação apoiada em quantidade, petrechos genéricos e antecedentes tende a ser desconstituída na via do habeas corpus.
- Consequências da desclassificação: o art. 28 comina apenas advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa, com prescrição em 2 anos (art. 30 da Lei 11.343/2006), o que frequentemente conduz à extinção da punibilidade e à soltura imediata do réu preso.
- Concursos públicos: tema quente para provas de Defensoria, Ministério Público e magistratura. Guardar a tese literal, o dado de que o julgamento foi por maioria na Sexta Turma e o contraste com o Tema 506 do STF, que fixou parâmetro quantitativo presuntivo apenas para a maconha (40g).
Conexões jurisprudenciais
O julgado consolida linha garantista construída pelas duas Turmas criminais. Na Quinta Turma: HC 888.877-MS (Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 22/10/2024, Informativo Edição Extraordinária 24), que desclassificou condenação baseada em 37g de maconha e depoimentos policiais; AREsp 2.527.918-MS (Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 26/11/2024), que aplicou o in dubio pro reo diante da insuficiência de provas de mercancia; e AgRg no HC 954.859-SP (Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 9/4/2025), sobre os limites entre desclassificação e reexame de provas. Na Sexta Turma, o próprio relator já sinalizara o entendimento no AgRg no AgRg no AREsp 2.867.210-SP (j. 7/10/2025), mantendo desclassificação contra recurso do Ministério Público.
No plano probatório, o precedente conversa com o Informativo 844 do STJ (escrutínio reforçado de depoimentos policiais contraditórios, com as categorias de dropsy testimony e testilying), com o Informativo 846 (imprescindibilidade da apreensão da droga para a materialidade do tráfico) e com o REsp 2.092.011-SC, que reputou insuficiente o resquício de droga em balança de precisão. Em sentido de tensão, o Informativo 752 admite que a apreensão de petrechos afaste o tráfico privilegiado do art. 33, parágrafo 4º. No STF, a referência obrigatória é o Tema 506 (RE 635.659), que despenalizou o porte de maconha para consumo pessoal e fixou o critério presuntivo de 40g exclusivamente para essa substância, deixando as demais drogas sob o regime da prova concreta da destinação.