Silêncio do CPM não é veto: STJ manda aplicar a prescrição retroativa do velho art. 110, § 2º, do CP aos crimes militares

Contexto do caso

O habeas corpus foi impetrado em favor de policial militar condenado pela Justiça Militar do Estado de São Paulo por peculato (art. 303, caput, na forma do art. 53, ambos do Código Penal Militar). A linha do tempo do processo é eloquente: os fatos centrais remontam a novembro e dezembro de 2005, mas a denúncia só foi recebida em 13/05/2022, quase dezessete anos depois. A condenação de primeiro grau veio em abril de 2024, com pena de 5 anos e 8 meses de reclusão, majorada pelo Tribunal de Justiça Militar para 8 anos, 4 meses e 24 dias, em regime inicial fechado, com trânsito em julgado em 06/03/2025.

A defesa pleiteou a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, computando o lapso entre o fato e o recebimento da denúncia com base na redação original do art. 110, § 2º, do Código Penal comum, vigente à época dos fatos. O Tribunal de Justiça Militar paulista rejeitou a pretensão com um argumento de técnica legislativa: o art. 125, § 1º, do CPM disciplinaria de forma própria e exaustiva a prescrição pela pena em concreto, admitindo-a somente entre a última causa interruptiva e a sentença. Não haveria lacuna a colmatar, e sim silêncio eloquente, opção deliberada do legislador militar de não acolher a retroatividade até a data do fato.

O pano de fundo normativo é conhecido: a Lei 12.234/2010 revogou o § 2º do art. 110 do CP para eliminar, no sistema comum, a prescrição retroativa com termo inicial anterior ao recebimento da denúncia. Como a lei nova é mais gravosa, só alcança crimes praticados a partir de 05/05/2010, permanecendo a redação antiga ultrativa para os fatos anteriores. A questão posta no HC era se essa ultratividade benéfica atravessa a fronteira do direito penal comum e alcança os crimes militares, regidos por codificação própria de 1969.

O que o tribunal decidiu

A Quinta Turma, sob relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do habeas corpus, por se tratar de sucedâneo recursal, mas concedeu a ordem de ofício para reconhecer a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa (julgamento em 10/03/2026, divulgação no Informativo 886, de 28/04/2026).

Três proposições estruturam o julgado. Primeira: por força do art. 12 do CP, as regras gerais do Código Penal comum aplicam-se subsidiariamente ao CPM sempre que este não dispuser de modo diverso. Segunda: o art. 110, § 2º, do CP, na redação anterior à Lei 12.234/2010, incide in bonam partem sobre os crimes militares cometidos antes de 05/05/2010, autorizando o cômputo do intervalo entre o fato e o recebimento da denúncia para a prescrição retroativa pela pena em concreto. Terceira: a omissão do art. 125, § 1º, do CPM quanto a esse intervalo é lacuna involuntária, não veto legislativo, e lacunas em matéria de punibilidade se resolvem em favor do réu.

Fundamentos

O ponto nevrálgico da fundamentação é a recusa da tese do silêncio eloquente. O acórdão parte do art. 12 do CP como cláusula geral de integração e argumenta que o legislador militar, quando quis divergir do regime comum, o fez de modo expresso, como no sursis, que possui parâmetros distintos em cada código. A ausência de regra sobre a janela fato-denúncia não seria, portanto, escolha consciente.

“O § 1º do art. 125 do Código Penal Militar não traz um silêncio eloquente. Ao não disciplinar a prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da denúncia, o referido dispositivo legal deve ser visto como omissão involuntária do legislador.”

A esse argumento sistemático soma-se o constitucional: do art. 5º, XL, da Constituição o julgado extrai diretriz hermenêutica ampla, no sentido de que dúvidas e lacunas normativas em matéria de prescrição se resolvem pela norma mais favorável ao acusado, em linha com o in dubio pro reo e com a função garantista do direito penal.

“Se o Código Penal prevê hipóteses de prescrição não contempladas pelo Código Penal Militar, sua aplicação subsidiária torna-se necessária para assegurar a proteção integral dos direitos fundamentais.”

Por fim, o STJ invocou a convergência com a jurisprudência do Superior Tribunal Militar, que já admitia a aplicação in bonam partem do dispositivo revogado aos crimes militares anteriores a 2010, e com a orientação pacífica do próprio STJ sobre a ultratividade do art. 110, § 2º, para fatos anteriores a 05/05/2010.

Análise crítica

O julgado é tecnicamente mais rico do que sugere a aparência de mera aplicação do art. 12 do CP. A verdadeira disputa é metodológica: quando o silêncio de uma lei especial constitui regulação negativa (silêncio eloquente) e quando constitui lacuna integrável? O TJM paulista tinha a seu favor um argumento textual respeitável: o art. 125, § 1º, do CPM disciplina a prescrição pela pena em concreto e delimita seus marcos, de modo que a matéria não estaria em branco, mas regulada de forma mais restritiva. O STJ respondeu com um critério operacional que merece destaque: verificar se o legislador especial, no mesmo diploma, demonstrou saber divergir expressamente do regime comum quando o quis. Se sim, a omissão pontual tende a ser lacuna, não veto. É um teste de coerência interna do código, mais controlável racionalmente do que a invocação genérica do favor rei, e transponível para outros embates entre CPM e CP.

Há, contudo, uma tensão que o acórdão não explicita. O CPM de 1969 é anterior à reforma penal de 1984; a prescrição retroativa nasceu na jurisprudência do STF (cristalizada na Súmula 146) e só depois foi positivada no CP comum. Dizer que o legislador militar de 1969 incorreu em omissão involuntária quanto a instituto que se consolidou legislativamente depois é, a rigor, uma ficção. O que o STJ faz, na prática, é atualizar o microssistema militar pelo padrão garantista do sistema comum, usando o art. 12 do CP como ponte. A solução é correta no resultado, mas o fundamento mais honesto talvez fosse a isonomia: não há justificativa constitucional para que o réu militar responda por regime prescricional mais severo que o do réu comum no mesmo recorte temporal, quando o próprio CPM não veda a retroatividade.

O precedente também deve ser lido em contraluz com o movimento inverso no sistema comum. O STF, no HC 122.694 (Informativo 771), assentou a constitucionalidade da Lei 12.234/2010 e da eliminação prospectiva da prescrição retroativa entre fato e denúncia. O instituto está em extinção, e o alcance do HC 1.037.843/SP é deliberadamente residual, restrito a fatos anteriores a 05/05/2010. A lógica do julgado, porém, corta nos dois sentidos: se as normas gerais do CP integram o CPM, a vedação atual da retroatividade fato-denúncia também alcança os crimes militares posteriores a 2010. O que é in bonam partem aqui é a ultratividade da redação antiga para fatos antigos, não a integração em si.

Por fim, o caso concreto expõe a função político-criminal da prescrição retroativa: sancionar a inércia estatal. Denúncia recebida dezessete anos após os fatos, com condenação agravada em segundo grau, é exatamente o cenário patológico que o instituto foi concebido para neutralizar. Registre-se ainda que a redução etária do prazo veio do art. 115 do CP, e não de norma do CPM, sinal de que o julgado praticou a integração subsidiária em dupla via, tanto para o instituto quanto para a causa de redução.

Impacto prático

• Defensores em processos da Justiça Militar (da União e dos Estados) com fatos anteriores a 05/05/2010 devem recalcular a prescrição pela pena em concreto, incluindo o intervalo entre o fato e o recebimento da denúncia, mesmo após o trânsito em julgado: a matéria é de ordem pública e foi conhecida de ofício.
• O marco divisor é a data do crime: fatos até 04/05/2010 seguem a redação original do art. 110, § 2º, do CP (ultratividade benéfica); fatos a partir de 05/05/2010 não admitem retroatividade fato-denúncia, e a mesma lógica de subsidiariedade indica que essa vedação também alcança os crimes militares.
• A redução do prazo pela metade do art. 115 do CP (réu maior de 70 anos na data da sentença) aplica-se subsidiariamente ao processo penal militar, combinando-se com os prazos do art. 125 do CPM.
• Tribunais de Justiça Militar estaduais que adotavam a tese do silêncio eloquente do art. 125, § 1º, do CPM devem ajustar sua jurisprudência; a posição do STJ converge com a do STM, isolando o entendimento restritivo.
• Para concursos (magistratura e MP comuns e militares, carreiras policiais): memorizar a tríade de teses do Informativo 886, a distinção entre lacuna normativa e silêncio eloquente e o papel do art. 12 do CP como norma de integração, combinação clássica de questão discursiva.

Conexões jurisprudenciais

O precedente dialoga com a jurisprudência do Superior Tribunal Militar citada no próprio acórdão: RSE 0000099-27.2017.7.11.0211 (Rel. Min. Carlos Augusto de Sousa, j. 14/12/2017) e ApCrim 7000271-91.2023.7.00.0000 (Rel. Min. Marco Antônio de Farias, j. 17/10/2024), ambos aplicando in bonam partem o art. 110, § 2º, do CP aos crimes militares anteriores à Lei 12.234/2010. No STF, o contraponto essencial é o HC 122.694 (Informativo 771), que declarou constitucional a supressão prospectiva da prescrição retroativa fato-denúncia.

No plano sumular, a genealogia do instituto remonta à Súmula 146 do STF (a prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação), matriz pretoriana da prescrição retroativa. Complementam o quadro a Súmula 220 do STJ (a reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva) e a Súmula 438 do STJ, que veda a prescrição por pena hipotética: a retroativa admitida no HC 1.037.843/SP opera sempre sobre pena concretamente aplicada, jamais sobre projeção antecipada.