Contexto do caso
No regime do lucro presumido, a base de cálculo do IRPJ corresponde, em regra, a 32% da receita bruta das prestadoras de serviços (art. 15, § 1º, III, a, da Lei 9.249/1995), percentual replicado no art. 20 para a CSLL. A mesma lei, porém, reserva tratamento sensivelmente mais favorável aos serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia: presunção de 8% para o IRPJ e de 12% para a CSLL. Na prática, a diferença reduz a carga tributária efetiva sobre a receita de aproximadamente 10,88% para cerca de 3,08%, o que explica a intensidade do contencioso em torno do enquadramento de cada atividade da área da saúde.
A Lei 11.727/2008 acrescentou dois requisitos cumulativos ao benefício: a prestadora deve estar organizada sob a forma de sociedade empresária e atender às normas da Anvisa. Desde então, a chamada equiparação hospitalar passou a depender de um teste triplo: natureza da atividade, forma societária e conformidade sanitária. O STJ já havia enfrentado o núcleo do problema no Tema 217 (REsp 1.116.399/BA, julgado em 2009), fixando interpretação objetiva do conceito de serviços hospitalares, centrada na atividade e não na estrutura do estabelecimento. A tese, contudo, foi construída a partir de serviços médicos, e sua transposição para a odontologia jamais foi pacificada.
O recurso representativo tem origem em mandado de segurança impetrado por sociedade odontológica gaúcha que pretende aplicar os percentuais reduzidos sob o argumento de que realiza procedimentos cirúrgicos, e não simples consultas. O TRF da 4ª Região negou a pretensão, em linha com entendimento consolidado naquela Corte inclusive em incidente de assunção de competência. A Fazenda Nacional manifestou-se contra a afetação, mas o Ministério Público Federal opinou favoravelmente, e a Primeira Seção reconheceu a multiplicidade de recursos e o caráter representativo da controvérsia.
O que o tribunal decidiu
Em sessão virtual encerrada em 31/03/2026, a Primeira Seção, por unanimidade, acolheu a proposta de afetação do REsp 2.223.487/RS, relatada pelo Ministro Teodoro Silva Santos, e cadastrou a controvérsia como Tema Repetitivo 1.427. A questão submetida a julgamento consiste em definir se os serviços odontológicos se enquadram, ou não, no conceito de serviços hospitalares para fins de aplicação dos percentuais reduzidos dos arts. 15, § 1º, III, a, e 20 da Lei 9.249/1995, na redação da Lei 11.727/2008.
O colegiado determinou ainda, com fundamento no art. 1.037, II, do CPC, a suspensão do processamento de todos os processos, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma matéria e estejam em fase de recurso especial ou de agravo em recurso especial, em segunda instância ou no próprio STJ. A decisão de afetação foi publicada em 17/04/2026 e noticiada no Informativo 886.
A suspensão nacional atinge apenas a fase de recurso especial e de agravo em recurso especial. Ações em primeira instância e apelações continuam tramitando normalmente, o que preserva a possibilidade de ajuizamento de novas demandas para resguardar o prazo prescricional de repetição do indébito.
Fundamentos
A afetação apoia-se nos pressupostos do art. 1.036 do CPC: multiplicidade de recursos com idêntica questão de direito e risco de decisões divergentes. A delimitação da controvérsia foi vazada nos seguintes termos:
“Definir se os serviços odontológicos se enquadram, ou não, no conceito de 'serviços hospitalares', para fins de aplicação dos percentuais reduzidos do art. 15, § 1º, III, a, e do art. 20, ambos da Lei n. 9.249/1995, na redação da Lei n. 11.727/2008.”
O pano de fundo normativo-jurisprudencial é a tese do Tema 217, que continua sendo o ponto de partida obrigatório de qualquer discussão sobre equiparação hospitalar:
“Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1o, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos'.”
Análise crítica
O Tema 1.427 é, em essência, um teste de estresse do Tema 217. A tese de 2009 resolveu o problema da época (afastar a exigência de estrutura de internação criada por atos infralegais da Receita Federal), mas o fez com uma fórmula parcialmente circular: serviços hospitalares são os que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais. Quando a atividade examinada é a odontologia, a circularidade aparece com nitidez. Um implante com sedação, uma cirurgia ortognática ou uma exodontia complexa são atos invasivos, voltados diretamente à promoção da saúde e executados em ambiente submetido a normas sanitárias; não são, porém, atividades tipicamente desenvolvidas por hospitais, que raramente mantêm centros odontológicos. O STJ terá de escolher entre um critério material (natureza invasiva e complexidade do procedimento) e um critério institucional-setorial (pertinência ao âmbito médico-hospitalar em sentido estrito).
A jurisprudência posterior a 2009 nunca foi uniforme nesse ponto. De um lado, há decisões que reconhecem a atividade hospitalar quando comprovadas intervenções cirúrgicas, como o recente AgInt no REsp 2.199.642/PR (Primeira Turma, Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 13/10/2025), que reafirma o direito ao incentivo fiscal para prestadoras de serviços com intervenções cirúrgicas. De outro, a Segunda Turma consolidou leitura rigorosa dos requisitos formais da Lei 11.727/2008, negando o benefício a quem não se organiza como sociedade empresária (AgRg no REsp 1.506.187/PR, j. 12/05/2015; REsp 1.648.156/SP, j. 09/03/2017), e a Primeira Turma já recusou a equiparação a clínica de anestesiologia em 2022, sinal de que a interpretação objetiva convive com filtros restritivos. Some-se a isso a posição contrária do TRF4, firmada em incidente de assunção de competência, e o quadro é de dispersão decisória real, e não meramente retórica: o mesmo contribuinte pode vencer ou perder conforme a Turma e a Região.
Há um dilema dogmático subjacente que merece atenção. A Fazenda tende a invocar o art. 111 do CTN para sustentar leitura restritiva; o argumento é tecnicamente frágil, porque percentual reduzido de presunção de lucro não é isenção nem exclusão de crédito, mas elemento de quantificação da base de cálculo, e o próprio Tema 217 rejeitou a técnica de restringir o conceito legal por instrução normativa. Em sentido oposto, a leitura puramente material corre o risco de dissolver a exceção: se todo procedimento invasivo em ambiente regulado pela Anvisa for hospitalar, a regra dos 32% para serviços profissionais de saúde perde densidade normativa. O desfecho mais provável, coerente com a lógica do Tema 217, é uma tese intermediária: exclusão das consultas e procedimentos odontológicos ambulatoriais simples (paralelo às simples consultas médicas) e admissão dos procedimentos cirúrgico-odontológicos realizados por sociedade empresária com estrutura conforme às normas sanitárias. Se assim for, o repetitivo transferirá o litígio para o plano probatório, e a segregação contábil das receitas por tipo de procedimento se tornará o novo campo de batalha, como já ocorre com clínicas médicas.
Impacto prático
Enquanto o mérito não é julgado, advogados tributaristas e gestores de clínicas odontológicas devem se posicionar estrategicamente:
- Processos em fase de REsp ou AREsp sobre o tema ficam suspensos (art. 1.037, II, do CPC); ações e apelações em instâncias ordinárias seguem tramitando, e novas ações podem ser ajuizadas para interromper a fluência do prazo de repetição do indébito dos últimos cinco anos.
- Clínicas que pretendem se beneficiar de eventual tese favorável devem organizar desde já a prova: contrato social de sociedade empresária (registro na Junta Comercial), licenças sanitárias e alvarás que demonstrem atendimento às normas da Anvisa, e documentação clínica que individualize os procedimentos cirúrgicos.
- A segregação contábil de receitas (consultas e procedimentos simples versus procedimentos cirúrgicos) é recomendável, pois a jurisprudência sobre clínicas médicas aplica o percentual reduzido apenas à receita da atividade equiparada.
- Quem já recolhe com percentuais reduzidos amparado em decisão individual deve mapear o risco de reversão e de cobrança retroativa caso a tese seja desfavorável, avaliando depósito judicial ou provisionamento.
- Sociedades uniprofissionais simples (não empresárias) não se beneficiam do resultado, qualquer que seja ele, por falta do requisito societário da Lei 11.727/2008.
- Para concursos públicos: memorizar a tese do Tema 217 (interpretação objetiva; exclusão das simples consultas), os requisitos da Lei 11.727/2008 e o mecanismo da afetação com suspensão nacional (arts. 1.036 a 1.041 do CPC); a questão afetada do Tema 1.427 é candidata natural a provas de Procuradorias e Magistratura Federal.
Conexões jurisprudenciais
O precedente estrutural da matéria é o REsp 1.116.399/BA (Tema 217, Primeira Seção, j. 28/10/2009), que fixou a interpretação objetiva do conceito de serviços hospitalares e afastou as restrições criadas por instruções normativas da Receita Federal. Antes dele, a linha restritiva do STJ aparecia em julgados noticiados nos Informativos 300 e 336, que negavam a equiparação a clínicas sem estrutura de internação, orientação superada pelo repetitivo.
Na jurisprudência posterior, marcam a tensão que o Tema 1.427 vem resolver: o AgInt no REsp 2.199.642/PR (Primeira Turma, Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 13/10/2025), reconhecendo o incentivo fiscal a prestadora de serviços com intervenções cirúrgicas; o AgRg no REsp 1.506.187/PR (Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 12/05/2015) e o REsp 1.648.156/SP (Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 09/03/2017), que validaram a exigência de organização sob a forma de sociedade empresária instituída pela Lei 11.727/2008; e a decisão da Primeira Turma de 2022 que excluiu clínica de anestesiologia do conceito de serviços hospitalares. No plano dos tribunais regionais, o TRF4 mantém posição contrária à equiparação odontológica firmada em incidente de assunção de competência, exatamente o entendimento impugnado no recurso representativo. O julgamento do Tema 1.427 dirá se a interpretação objetiva do Tema 217 comporta a odontologia cirúrgica ou se o benefício permanece confinado ao universo médico-hospitalar estrito.