O silêncio da Administração prescreve? STJ afeta ao rito repetitivo a exigência de negativa expressa para a prescrição do fundo de direito

Contexto do caso

A controvérsia nasce de um cenário corriqueiro na advocacia de servidores públicos municipais. A Lei n. 7/1990 do Município de Estreito, no Maranhão, previu em seu art. 288 um adicional por tempo de serviço que, segundo os autores das ações originárias, jamais foi implantado em folha de pagamento. Décadas depois, servidores ajuizaram demandas pedindo a implantação da vantagem e o pagamento das diferenças. O município defendeu-se com a prescrição do fundo de direito: se o benefício nunca foi pago e o servidor permaneceu inerte por tanto tempo, a pretensão de reconhecimento do próprio direito estaria extinta pelo prazo quinquenal do art. 1º do Decreto n. 20.910/1932.

O problema jurídico subjacente é a fronteira entre duas categorias clássicas: a prescrição do fundo de direito, que fulmina a pretensão de reconhecimento da própria situação jurídica, e a prescrição progressiva das parcelas de trato sucessivo, que atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento. A Súmula 85/STJ, editada pela Corte Especial em 1993 na esteira da Súmula 443/STF, resolve a questão com um critério aparentemente simples: só há prescrição do todo quando houver negativa do próprio direito reclamado. A dificuldade prática, que motivou a afetação, está em saber o que conta como negativa. A omissão continuada em pagar equivale a uma recusa tácita apta a disparar o prazo? Ou a prescrição do fundo de direito pressupõe um ato formal de indeferimento levado ao conhecimento do interessado?

Tribunais estaduais vinham reconhecendo a prescrição do fundo de direito em hipóteses de longa inação do credor, mesmo sem ato administrativo denegatório, com apoio no Decreto n. 20.910/1932. A multiplicação de decisões divergentes sobre a mesma questão federal levou a Comissão Gestora de Precedentes a reconhecer o relevante impacto jurídico, social e financeiro da controvérsia, e a Primeira Seção, em sessão de 10 de fevereiro de 2026, acolheu a proposta de afetação formulada pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, cadastrando o Tema 1.410.

O que o tribunal decidiu

A Primeira Seção afetou os REsp 2.228.834/MA e 2.228.837/MA ao rito dos arts. 1.036 e 1.037 do CPC e dos arts. 256 a 256-X do RISTJ, delimitando duas questões: primeiro, definir se, nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, a prescrição do fundo de direito depende da negativa expressa do direito reclamado; segundo, definir se a inércia do Município de Estreito em implantar o adicional por tempo de serviço do art. 288 da Lei Municipal n. 7/1990 deu início ao prazo de prescrição do fundo de direito.

O colegiado determinou ainda a suspensão de todos os processos pendentes em que tenha havido interposição de recurso especial ou de agravo em recurso especial na segunda instância, além dos que já tramitam no STJ. Trata-se de suspensão de alcance nacional na fase recursal, que congela milhares de discussões sobre vantagens funcionais não implantadas, pensões, reenquadramentos e verbas remuneratórias de trato sucessivo.

Fundamentos

O voto de afetação parte da premissa de que a jurisprudência do STJ, embora majoritariamente orientada pela exigência de negativa formal, ainda convive com decisões que admitem a negativa implícita extraída da omissão prolongada. O ponto de partida normativo é a Súmula 85/STJ, cuja literalidade condiciona a prescrição do todo à recusa do próprio direito.

“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação.”

“O requisito para o curso do prazo da prescrição do fundo de direito é a negativa do "próprio direito reclamado", ou seja, uma negativa expressa do direito.”

A ementa da afetação dialoga expressamente com dois repetitivos anteriores da Primeira Seção. No Tema 602 (REsp 1.336.213, Rel. Min. Herman Benjamin), a Corte assentou que a incorporação de parcela remuneratória gera efeitos financeiros de trato sucessivo, atraindo a regra geral da Súmula 85. No Tema 1017, firmou-se que o ato de aposentadoria não configura, por si só, negativa expressa das verbas não concedidas na atividade, salvo se contiver inequívoco indeferimento pela Administração. A afetação do Tema 1.410 fecha o ciclo: falta decidir, com força vinculante, se a pura omissão em implantar vantagem legal equivale a indeferimento.

Análise crítica

A afetação é menos uma abertura de divergência e mais um ato de blindagem de jurisprudência. A relatora reconhece no próprio voto que o STJ já decidia, em geral, pela necessidade de negativa expressa e formal. O que o Tema 1.410 faz é converter orientação reiterada, mas desobedecida na origem, em precedente qualificado do art. 927, III, do CPC, oponível aos tribunais estaduais que insistiam em decretar a prescrição do fundo de direito pela simples passagem do tempo. É um uso tipicamente defensivo do rito repetitivo: uniformizar para conter a erosão de uma súmula com mais de trinta anos.

Do ponto de vista dogmático, a exigência de negativa expressa desloca o termo inicial da prescrição para um marco objetivo e verificável, alinhado à teoria da actio nata em sua vertente objetiva: enquanto a Administração não pratica ato de efeito concreto que rejeite o direito, a lesão se renova mês a mês, e cada parcela inadimplida faz nascer pretensão autônoma. A omissão não é um ato; é um estado. Tratá-la como indeferimento tácito transferiria ao servidor o ônus de interpretar o silêncio estatal, premiando justamente o ente que descumpre a própria lei que editou. Há aqui uma coerência sistêmica com o princípio da legalidade administrativa: o município que institui vantagem por lei e não a paga viola dever autoimposto, e a prescrição, instituto que sanciona a inércia do titular, não pode operar como anistia da inércia do devedor.

A solução, contudo, não é isenta de custos, e a crítica merece registro. Ao exigir ato formal de negativa com ciência ao servidor, o STJ cria, na prática, uma quase imprescritibilidade do fundo de direito nas omissões administrativas: o direito à implantação pode ser reivindicado vinte, trinta anos depois, com passivo atuarial de difícil previsão para municípios pequenos. O contrapeso está na prescrição quinquenal das parcelas, que limita o retroativo aos cinco anos anteriores ao ajuizamento, mas o impacto prospectivo (implantação definitiva da vantagem em folha) permanece integral. Há também uma assimetria conhecida: contra o administrado correm prazos curtos e automáticos (os 120 dias do mandado de segurança, a decadência do art. 54 da Lei 9.784/1999 em favor da estabilidade dos atos ampliativos), enquanto contra a Fazenda omissa o prazo sequer se inicia. A assimetria se justifica pela posição de supremacia do Estado e pelo seu domínio da informação, mas convém não a naturalizar sem essa fundamentação.

Por fim, a delimitação da segunda questão afetada, restrita à lei do Município de Estreito, é tecnicamente curiosa: repetitivos existem para questões de direito federal, e a interpretação de lei municipal esbarra na Súmula 280/STF por analogia. A rigor, o que se decide ali é a aplicação da tese federal (negativa expressa) ao caso paradigma, técnica que o STJ vem adotando para dar concretude às teses e reduzir espaço para distinções artificiais na fase de aplicação.

Impacto prático

• Advogados de servidores: ações de implantação de vantagens nunca pagas continuam viáveis mesmo após longa inércia, desde que não exista ato formal de indeferimento com ciência do interessado; o pedido retroativo, porém, fica limitado ao quinquênio anterior ao ajuizamento (Súmula 85/STJ).
• Procuradorias: a defesa baseada em prescrição do fundo de direito exige prova documental de negativa expressa (ato normativo de efeito concreto ou ato administrativo formalizado e cientificado); a mera ausência de pagamento em folha não basta. Estrategicamente, formalizar indeferimentos motivados passa a ser o único caminho para estabilizar o passivo.
• Processos em curso: a afetação suspendeu os feitos com recurso especial ou agravo em recurso especial na segunda instância e os que tramitam no STJ; com o julgamento do mérito (maio de 2026), a tese do Tema 1.410 é de observância obrigatória (art. 927, III, CPC), cabendo reclamação ou juízo de retratação nos casos sobrestados.
• Gestores municipais: leis que criam vantagens não implantadas geram passivo permanente; a revogação formal da vantagem ou o indeferimento expresso e cientificado são os únicos marcos aptos a iniciar a prescrição do fundo de direito.
• Concursos públicos: tema de altíssima incidência em provas de carreiras jurídicas; memorizar o binômio Súmula 85/STJ + Tema 1.410 e a exigência de "ato normativo de efeito concreto ou ato administrativo formalizado e com ciência ao servidor", além do contraste com o Tema 1017 (aposentadoria não é, por si, negativa expressa).

Conexões jurisprudenciais

O Tema 1.410 se insere numa linhagem que remonta à Súmula 443/STF (1964), segundo a qual a prescrição das prestações anteriores não ocorre quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado ou a situação jurídica de que ele resulta, e à Súmula 85/STJ (1993). Na jurisprudência recente do STJ, a orientação pela negativa expressa aparece de forma constante nas Turmas de Direito Público e também na antiga competência da Terceira Seção.

• REsp 1.738.915/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 03/03/2020: ato omissivo de não pagamento de vantagem funcional, sem lei ou ato de efeito concreto suprimindo o direito, configura relação de trato sucessivo e afasta a prescrição do fundo de direito.
• AgRg no REsp 496.507/RJ, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, Sexta Turma, j. 02/05/2013: gratificação de paraquedismo de militar; inexistindo negativa expressa da Administração, a prescrição atinge apenas as prestações anteriores ao quinquênio.
• AgRg no AREsp 379.099/DF, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 16/06/2015: ato omissivo da Administração atrai a Súmula 85/STJ e afasta a prescrição do fundo de direito.
• Tema repetitivo 602/STJ (REsp 1.336.213, Rel. Min. Herman Benjamin): efeitos financeiros de trato sucessivo de parcela incorporada; aplicação da regra geral da Súmula 85/STJ.
• Tema repetitivo 1017/STJ: o ato de aposentadoria não configura, por si só, negativa expressa do direito a verbas não concedidas na atividade, salvo inequívoco indeferimento no próprio ato.
• Tema repetitivo 1410/STJ (mérito, Informativo 893): "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, a prescrição do fundo de direito depende da negativa expressa do direito reclamado, em ato normativo de efeito concreto ou ato administrativo formalizado e com ciência ao servidor".