Contexto do caso
A discussão sobre o encarceramento de mães de crianças pequenas ganhou densidade normativa a partir do Marco Legal da Primeira Infância (Lei 13.257/2016), que inseriu o inciso V no art. 318 do CPP, autorizando a substituição da prisão preventiva por domiciliar para a mulher com filho de até 12 anos incompletos. Dois anos depois, o STF, no histórico HC coletivo 143.641/SP (Segunda Turma, julgado em 20/02/2018), determinou a substituição da preventiva por domiciliar para gestantes e mães de crianças em todo o país, salvo situações excepcionalíssimas. A Lei 13.769/2018 positivou essa lógica no art. 318-A do CPP, transformando a substituição em regra na fase cautelar quando ausentes violência, grave ameaça ou crime contra o próprio descendente.
O caso apreciado pela Sexta Turma, porém, não se passa na fase cautelar, e sim na execução penal, terreno em que a Lei de Execução Penal (art. 117) só prevê recolhimento domiciliar para condenadas do regime aberto, admitindo-se sua extensão aos regimes fechado e semiaberto apenas por construção jurisprudencial. A paciente, mãe de criança menor de 12 anos, postulou a chamada prisão domiciliar humanitária. O quadro fático, contudo, era desfavorável: a filha encontrava-se sob os cuidados da avó paterna e do esposo desta, que manifestaram interesse em requerer a guarda provisória, e o Relatório Informativo produzido nos autos atestou que a criança não apresentava dificuldades de adaptação ao novo ambiente familiar.
O que o tribunal decidiu
No AgRg no HC 1.035.233/PR, relatoria do Ministro Carlos Pires Brandão, a Sexta Turma negou provimento ao agravo regimental em 25/11/2025 (DJEN de 28/11/2025) e manteve a denegação da ordem. A Corte assentou que a concessão da prisão domiciliar humanitária exige prova inequívoca da imprescindibilidade da presença materna, não bastando o mero vínculo familiar com a criança.
O princípio da proteção integral da criança (art. 227 da CF) não opera como gatilho automático do benefício: na execução penal, é a defesa quem deve comprovar, com elementos concretos, que a genitora é a única pessoa capaz de prover os cuidados do filho menor.
O Tribunal registrou ainda que as instâncias ordinárias enfrentaram o ponto fulcral do pedido e concluíram, com apoio no acervo probatório, pela ausência de comprovação da imprescindibilidade. Rever essas premissas demandaria reexame fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.
Fundamentos
Três pilares sustentam a decisão. O primeiro é a existência de rede de apoio familiar consolidada: a criança estava aos cuidados da avó paterna e do companheiro desta, com pedido de guarda provisória em andamento, o que esvaziou a alegação de desamparo. O segundo é a prova técnica: o Relatório Informativo demonstrou a adaptação da menor ao novo ambiente, afastando o prognóstico de dano grave ao seu desenvolvimento. O terceiro é a distribuição do ônus probatório, que na execução penal recai sobre a defesa.
“Com efeito, o princípio da proteção integral da criança não implica a concessão automática da prisão domiciliar, cabendo à Defesa comprovar a imprescindibilidade da figura materna para os cuidados da criança, o que as instâncias ordinárias afastaram no caso concreto, com base nos elementos de prova.”
“A Corte de origem utilizou-se do Relatório Informativo, o qual atesta a ausência de dificuldades da criança na adaptação ao novo ambiente, afastando a tese de que a manutenção da prisão acarretaria grave prejuízo ao desenvolvimento da menor.”
Análise crítica
O julgado só se compreende bem quando situado no vaivém jurisprudencial da última década. No plano cautelar, a linha do HC coletivo 143.641/SP e do art. 318-A do CPP consagrou verdadeira presunção de necessidade dos cuidados maternos: a substituição é a regra, e é o Estado quem deve demonstrar a situação excepcionalíssima que a afaste. O próprio STJ chegou a projetar essa lógica sobre a execução no HC 731.648/SC (Informativo 742, de 2022), quando afirmou que a imprescindibilidade dos cuidados maternos é legalmente presumida, dispensando prova, mesmo em execução definitiva no regime semiaberto, por interpretação extensiva do art. 117 da LEP.
O precedente do Informativo 878 caminha em direção oposta e explicita a fratura entre os dois regimes. Na execução, prevalece hoje a orientação inaugurada pela Terceira Seção no RHC 145.931/MG: a domiciliar para condenadas dos regimes fechado e semiaberto é excepcional e depende de juízo de ponderação sobre proporcionalidade, adequação e necessidade, no qual a imprescindibilidade da mãe é requisito a ser demonstrado, não presumido. A inversão é completa: a presunção protetiva da fase cautelar converte-se, após o trânsito em julgado, em ônus probatório qualificado da defesa, exigindo-se prova inequívoca, standard probatório raro no processo penal e de contornos deliberadamente rigorosos.
Há coerência dogmática na distinção: antes da condenação, a prisão é instrumento cautelar e a presunção de inocência reforça a preferência por medidas menos gravosas; depois dela, existe título executivo que impõe o cumprimento da pena no regime fixado, e a domiciliar fora do regime aberto é benefício contra legem em sentido estrito, tolerado apenas por humanidade. Ainda assim, a solução merece duas ressalvas críticas. Primeira: o critério da rede de apoio pode produzir efeito perverso, pois penaliza justamente as famílias que se organizam para amparar a criança, transformando a solidariedade dos avós em fundamento para negar o benefício, num raciocínio que desloca o foco do melhor interesse da criança para a mera suficiência do arranjo substitutivo. As Regras de Bangkok (Resolução ONU de 2010) recomendam que a separação entre mãe presa e filho seja decidida a partir do melhor interesse do menor, e não da simples existência de terceiros disponíveis. Segunda: o standard de prova inequívoca, sem parâmetros objetivos, entrega ampla margem ao casuísmo, e a inserção do julgado na Edição 210 da Jurisprudência em Teses (julgamentos com perspectiva de gênero) soa paradoxal, pois o resultado prático é restritivo para a mulher encarcerada.
A chave de leitura do precedente é temporal e processual: a presunção de imprescindibilidade materna governa a prisão preventiva (art. 318-A do CPP); na execução da pena, a régua se inverte e a defesa deve provar, de modo inequívoco, que ninguém mais pode cuidar da criança.
Impacto prático
Para a advocacia criminal e para a atuação em execução penal, o precedente redefine a estratégia probatória dos pedidos de domiciliar humanitária.
- Defesa: instruir o pedido com estudo psicossocial atualizado, relatórios escolares e de saúde da criança e prova documental da inexistência ou insuficiência de rede de apoio (idade, saúde e condições financeiras dos familiares disponíveis); alegações genéricas de vínculo materno serão rejeitadas.
- Defesa: monitorar o teor de relatórios informativos e estudos sociais produzidos nos autos, pois a constatação de adaptação da criança a outro cuidador tende a ser decisiva contra o pedido; havendo laudo desfavorável, produzir contraprova técnica.
- Ministério Público e magistratura: o indeferimento deve enfrentar concretamente a situação da criança, apoiando-se em elementos de prova (como o relatório social), sob pena de nulidade por fundamentação deficiente.
- Atenção à via eleita: o habeas corpus não comporta reexame fático; a discussão sobre a suficiência da prova da imprescindibilidade deve ser travada nas instâncias ordinárias.
- Guarda e família: o interesse de terceiros na guarda provisória da criança é fator que milita contra a domiciliar; a defesa deve avaliar o impacto de procedimentos paralelos na vara de família ou infância.
- Concursos públicos: memorizar o contraste entre o Informativo 742 (presunção legal de imprescindibilidade, inclusive na execução) e o Informativo 878 (exigência de prova inequívoca na execução penal), além da regra do art. 318-A do CPP para a fase cautelar; é distinção com alto potencial de cobrança em provas objetivas e orais.
Conexões jurisprudenciais
O precedente dialoga diretamente com o HC coletivo 143.641/SP (STF, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018), matriz da presunção protetiva na fase cautelar, e com o RHC 145.931/MG (STJ, Terceira Seção), que fixou o juízo de ponderação e a exigência de imprescindibilidade para a domiciliar na execução penal. Em sentido aparentemente contrário, o HC 731.648/SC (Informativo 742) afirmou a presunção legal da necessidade dos cuidados maternos mesmo em execução definitiva, tese que integra a Edição 210 da Jurisprudência em Teses e que a linha atual da Corte vem relativizando.
A base de julgados do STJ confirma que o entendimento restritivo está consolidado nas duas Turmas criminais: AgRg no HC 943.334/SC (Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 04/11/2024), que afastou a presunção diante de criança sob guarda da avó materna e de pedido de guarda pelo pai; AgRg no HC 970.089/PR (Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 01/07/2025), que negou o benefício a custodiada em regime fechado com base em estudo social e existência de rede de apoio; e AgRg no HC 1.083.074/PR (Quinta Turma, Rel. Min. Maria Marluce Caldas, julgado em 24/06/2026), posterior ao presente julgado, que reafirmou a exigência de comprovação da imprescindibilidade quando o menor está assistido por familiar em situação estável. Nos informativos, a linhagem do tema passa ainda pelo Informativo 853 (negativa de domiciliar a mãe com papel de destaque em organização criminosa), pelo Informativo 885 (manutenção da domiciliar apesar de deslocamento interestadual da genitora) e pelo Informativo 763 (extensão da lógica protetiva à prisão civil por alimentos). Não há súmula específica do STJ ou do STF sobre o ponto, o que amplia o peso orientador dos informativos na matéria.