Contexto do caso
O precedente nasce de recurso especial do Ministério Público estadual contra acórdão de Tribunal de Justiça que, mantendo a condenação por lesão corporal qualificada pela violência de gênero (art. 129, § 13, do Código Penal), afastou na segunda fase da dosimetria a agravante do art. 61, II, "f", do CP, por bis in idem, redimensionando a pena para um ano de reclusão. O detalhe processual é revelador: provocado em juízo de retratação por causa do Tema 1197/STJ, o Tribunal de origem confirmou o afastamento da agravante, por entender que a tese repetitiva não alcançava o § 13.
A acusação invocava o Tema 1197/STJ, segundo o qual a aplicação dessa agravante em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) não configura bis in idem. O argumento tinha apelo literal, pois o enunciado do repetitivo não restringe seu alcance ao § 9º. A controvérsia era, no fundo, metodológica: aplicar a tese pelo enunciado ou pela ratio decidendi.
O pano de fundo é a sucessão legislativa recente. O § 9º qualifica a lesão pela relação doméstica, familiar ou de coabitação, sem distinção de gênero da vítima. Já o § 13, incluído pela Lei n. 14.188/2021, criou figura autônoma para a lesão praticada contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, nos termos do art. 121, § 2º-A, do CP, incorporando ao tipo o componente de gênero.
O que o tribunal decidiu
A Quinta Turma, por unanimidade, sob relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, desproveu o recurso especial e manteve o afastamento da agravante, fixando em tese de julgamento que a cumulação da agravante do art. 61, II, "f", com a qualificadora do art. 129, § 13, configura bis in idem, porque a violência de gênero contra a mulher, em contexto doméstico ou familiar, já constitui elementar do tipo penal qualificado.
O julgado não revoga o Tema 1197/STJ: realiza um distinguishing técnico. A cumulação segue válida para o § 9º (tipo neutro quanto ao gênero), mas é vedada para o § 13, em que a condição de mulher e a violência de gênero já foram valoradas pelo legislador na cominação da pena.
O acórdão consolidou ainda um enunciado de vocação geral: não é admissível a incidência de agravante genérica sobre fato já integralmente considerado pelo legislador para qualificar o crime, sob pena de violação à proporcionalidade, à especialidade e à vedação ao bis in idem.
Fundamentos
O primeiro fundamento é a reconstrução da ratio do Tema 1197. A Terceira Seção admitiu a cumulação da agravante com o § 9º precisamente porque as elementares desse tipo não fazem referência ao gênero da vítima: a qualificação decorre da relação doméstica, familiar ou de coabitação, que abrange qualquer pessoa. Nessa configuração, a agravante da violência contra a mulher agrega desvalor não contido no tipo e pode incidir sem dupla punição.
O segundo fundamento é a análise estrutural do § 13, que qualifica a lesão praticada contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, remetendo ao art. 121, § 2º-A, do CP, o qual abrange expressamente a violência doméstica e familiar. O contexto de gênero deixa de ser circunstância acidental e passa a ser o núcleo do injusto qualificado.
“A agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal também tem por fundamento, entre outros, a prática do crime com violência contra a mulher na forma da lei específica, de modo que, quando aplicada a fato já enquadrado no art. 129, § 13, do Código Penal, recai sobre a mesma circunstância fático-normativa (violência doméstica e de gênero contra a mulher) já valorada para qualificar o delito.”
“A ratio decidendi do Tema 1.197/STJ - que admite a cumulação da agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal com o art. 129, § 9º, do Código Penal, justamente porque o tipo-base não contempla a condição de gênero - não se estende aos casos regidos pelo art. 129, § 13, em que a condição de mulher e o contexto de violência de gênero já são elementares do tipo penal qualificado.”
Por fim, o colegiado invocou o REsp 2.182.733/DF (Quinta Turma, j. 8/4/2025, Informativo 848), que reconheceu bis in idem na aplicação da mesma agravante ao crime de descumprimento de medida protetiva (art. 24-A da Lei n. 11.340/2006), porque o contexto de violência doméstica já integra aquele tipo. A linha de coerência é explícita: a agravante genérica não pode recair sobre circunstância já contemplada como elementar da figura típica aplicada.
Análise crítica
A decisão é metodologicamente mais importante do que parece. O Ministério Público apostou na aplicação literal do enunciado do Tema 1197, que fala em cumulação da agravante "com as disposições da Lei Maria da Penha", fórmula ampla o bastante para abarcar qualquer crime nesse contexto. A Quinta Turma recusou essa leitura nominalista e aplicou o repetitivo pela sua ratio decidendi, extraída dos acórdãos paradigma (REsp 2.026.129/MS, REsp 2.027.794/MS e REsp 2.029.515/MS, Terceira Seção, j. 12/6/2024). É uma aula prática de operação do sistema de precedentes dos arts. 926 e 927 do CPC: tese repetitiva não é texto legal, e sua aplicação exige o cotejo entre os fatos do paradigma e os do caso concreto. Onde a premissa fática-normativa do precedente não se verifica (tipo neutro quanto ao gênero), o precedente não incide.
No mérito dogmático, o acórdão acerta. A vedação da dupla valoração (Doppelverwertungsverbot, na formulação da doutrina alemã que inspirou a dogmática brasileira da dosimetria) é corolário da individualização da pena: cada dado do fato só pode ser computado uma vez, na fase e na função que o legislador lhe atribuiu. Ao transformar a violência de gênero em elementar do § 13, a Lei n. 14.188/2021 deslocou esse desvalor da segunda fase da dosimetria para a própria cominação abstrata. O espaço da agravante da alínea "f" tornou-se logicamente vazio nesse tipo: agravar a pena pela violência contra a mulher em crime cuja existência depende da violência contra a mulher é punir duas vezes o mesmo substrato.
Há, porém, um paradoxo de política criminal. O endurecimento legislativo (Lei n. 14.188/2021, que criou o § 13, e Lei n. 14.994/2024, que elevou sua pena e tornou o feminicídio tipo autônomo) contrai, como efeito colateral, o espaço dosimétrico das agravantes genéricas: quanto mais o legislador incorpora o gênero ao tipo, menos a alínea "f" tem o que agregar. O resultado não é leniência, pois a pena do tipo qualificado já embute a exasperação, com sanção abstrata superior à do § 9º. O que o STJ impede é o punitivismo redundante, protegendo a racionalidade do sistema sem esvaziar a tutela penal da mulher.
Duas ressalvas. Primeira: trata-se de julgado de Turma, sem a força vinculante formal de um repetitivo; a estabilidade do distinguishing dependerá da adesão da Sexta Turma e, eventualmente, da Terceira Seção, até porque a redação ampla do Tema 1197 seguirá alimentando recursos ministeriais. Segunda: o afastamento da alínea "f" não imuniza o réu contra outras agravantes ou circunstâncias judiciais de desvalor autônomo, desde que não coincidam com as elementares do § 13. Veda-se a sobreposição do mesmo dado, não a valoração de dados diversos.
Impacto prático
O precedente tem aplicação imediata na dosimetria dos processos por lesão corporal em contexto de violência de gênero, inclusive nos já sentenciados.
- Defesa: condenações pelo art. 129, § 13, com a agravante da alínea "f" comportam impugnação por bis in idem em apelação, habeas corpus ou revisão criminal, com redução de pena na segunda fase e reflexos no regime inicial.
- Ministério Público e magistratura: a distinção operacional é binária. Condenação pelo § 9º (vítima de qualquer gênero, relação doméstica): agravante pode incidir (Tema 1197). Condenação pelo § 13 (vítima mulher, por razões da condição do sexo feminino): agravante vedada.
- Capitulação: a escolha entre § 9º e § 13 depende da prova da motivação de gênero, mas a pena final pode convergir, pois o § 13 tem pena abstrata maior e absorve o desvalor que, no § 9º, entraria pela agravante.
- A mesma lógica alcança o art. 24-A da Lei Maria da Penha (REsp 2.182.733/DF, Informativo 848) e as vias de fato qualificadas pelo § 2º do art. 21 da LCP (Tema 1333, item 2), formando um bloco coerente de vedação à dupla valoração.
- Concursos: tema de altíssima probabilidade em provas de carreiras penais em 2026. A pegadinha previsível é enunciar o Tema 1197 e perguntar se ele se aplica ao § 13; a resposta correta é o distinguishing firmado neste julgado.
Conexões jurisprudenciais
O julgado dialoga diretamente com o Tema 1197/STJ (REsp 2.026.129/MS, REsp 2.027.794/MS e REsp 2.029.515/MS, Terceira Seção, j. 12/6/2024, Informativo 816), que permanece válido para o art. 129, § 9º. Antes do repetitivo, a orientação já aparecia no AgRg no REsp 1.998.980/GO (Quinta Turma, j. 8/5/2023, Informativo 775), que negava o bis in idem na cumulação com o § 9º.
Na linha restritiva agora consolidada, destacam-se o REsp 2.182.733/DF (Quinta Turma, j. 8/4/2025, Informativo 848), que reconheceu bis in idem na aplicação da mesma agravante ao crime do art. 24-A da Lei n. 11.340/2006, e o Tema 1333/STJ (REsp 2.186.684/MG, Informativo 858), que admitiu a agravante para contravenções em contexto de violência doméstica, mas a excluiu para as vias de fato qualificadas pelo § 2º do art. 21 da LCP, incluído pela Lei n. 14.994/2024, por especialidade e vedação ao bis in idem.
No plano principiológico, a decisão se ancora na mesma matriz da Súmula 241/STJ (a reincidência não pode ser considerada simultaneamente como agravante e circunstância judicial), expressão clássica da proibição de dupla valoração. E conecta-se à Súmula 588/STJ, que impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em violência doméstica, a evidenciar que o afastamento da agravante não fragiliza o regime punitivo global do microssistema.