Contexto do caso
A Lei 9.983/2000 transplantou para o Código Penal os crimes previdenciários antes abrigados no art. 95 da Lei 8.212/1991, com uma escolha topográfica eloquente: a apropriação indébita previdenciária (art. 168-A) foi alojada entre os crimes contra o patrimônio; a sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A), entre os crimes contra a Administração Pública. Os tipos são gêmeos na pena (reclusão de dois a cinco anos e multa), mas distintos na estrutura: o primeiro pune quem desconta a contribuição do empregado e não a repassa ao INSS; o segundo, quem omite fatos geradores ou frauda declarações para suprimir ou reduzir contribuições devidas.
Na prática empresarial, as duas figuras costumam caminhar juntas: a empresa em crise de caixa retém os valores descontados dos empregados e, simultaneamente, omite dados na GFIP para encolher o débito patronal. Essa contiguidade fática alimentou por mais de vinte anos a disputa sobre a unificação das penas: crime continuado (art. 71 do CP, exasperação de um sexto a dois terços sobre a pena mais grave) ou concurso material (art. 69, soma integral)? A diferença define regime inicial, substituição da pena e acesso a benefícios despenalizadores.
No caso paradigma, o recorrente fora condenado pelos arts. 168-A, § 1º, I, e 337-A, II, do CP, além do art. 1º, I, da Lei 8.137/1990. A origem reconheceu concurso material entre os crimes previdenciários e concurso formal entre a sonegação previdenciária e o delito tributário, cometidos mediante omissão de informações em uma única GFIP. A defesa sustentava que o art. 71 exige mera semelhança entre as condutas; o MPF, pela subprocuradora-geral Raquel Dodge, opinou pelo desprovimento. A Terceira Seção afetou os REsp 2.094.362/SP e 2.078.417/SP ao rito repetitivo em sessão eletrônica encerrada em 03/06/2025 (Controvérsia 547), sem suspensão nacional dos processos.
O que o tribunal decidiu
Em 10/06/2026, sob a relatoria da Ministra Maria Marluce Caldas, a Terceira Seção negou provimento aos recursos, por unanimidade, e fixou a tese do Tema 1353: é inviável reconhecer a continuidade delitiva entre os arts. 168-A e 337-A do CP, por se tratarem de espécies diversas que descrevem condutas típicas distintas, embora sejam do mesmo gênero. Entre eles incide a regra do concurso material do art. 69 do Código Penal. O julgado foi divulgado no Informativo de Jurisprudência n. 892, de 16/06/2026.
O eixo do precedente está na distinção taxonômica: gênero comum (criminalidade previdenciária) não se confunde com identidade de espécie. Para o art. 71 do CP, só a segunda interessa.
A Seção manteve também o concurso formal entre o art. 337-A do CP e o art. 1º, I, da Lei 8.137/1990, pois a supressão decorreu de omissão lançada em uma única GFIP, com finalidade única.
Fundamentos
O voto parte da natureza do crime continuado como ficção jurídica de política criminal, exceção benéfica à regra do concurso material, que pressupõe requisitos cumulativos: crimes da mesma espécie, mesma maneira de execução, unidade de desígnios e proximidade de tempo e lugar. Faltando o primeiro, os demais sequer são examinados. E ele falta, porque os tipos descrevem condutas inconfundíveis:
“A apropriação indébita previdenciária caracteriza-se pela retenção indevida dos valores descontados dos empregados, com posterior apropriação, enquanto a sonegação de contribuição previdenciária consiste na ocultação, fraude ou omissão para deixar de recolher as contribuições sociais devidas pelo agente.”
A diversidade se projeta sobre o bem jurídico: o art. 168-A protege o patrimônio, especificamente os valores já descontados dos empregados e devidos ao INSS; o art. 337-A tutela a ordem tributária e a seguridade social, prevenindo fraude e evasão. Disso decorre, segundo a relatora, elemento subjetivo distinto em cada figura. Nem a identidade de pena cominada, nem a prescindibilidade do dolo específico reconhecida pelo STJ em ambos os tipos bastam para aproximá-los. O acórdão agrega dois argumentos de sistema: a localização em títulos diversos do Código Penal e o tratamento assimétrico da extinção da punibilidade, mais rigoroso na apropriação indébita porque o agente dispõe de dinheiro que recolheu de terceiros (o art. 168-A, § 2º, exige pagamento antes do início da ação fiscal; o art. 337-A, § 1º, satisfaz-se com declaração e confissão espontâneas).
“Assim, embora esses crimes sejam do mesmo gênero, compreendem espécies distintas ao descreverem condutas completamente diversas.”
O acórdão registra, por fim, que ambas as Turmas Criminais já haviam consolidado a recusa à continuidade, estando superados os precedentes contrários invocados pela defesa.
Análise crítica
O Tema 1353 resolve, no campo previdenciário, a mais antiga controvérsia do art. 71 do CP: o que são crimes da mesma espécie. A corrente restritiva, dominante na doutrina clássica (Hungria, Damásio, Mirabete) e na jurisprudência dos tribunais superiores, identifica espécie com o mesmo tipo penal; a ampliativa (na linha de Zaffaroni e Pierangeli e de Delmanto) contenta-se com a identidade de bem jurídico. A Sexta Turma chegou a abraçar abertamente a segunda: no REsp 1.212.911/RS (j. 20/03/2012, Informativo 493) e no REsp 859.050/RS (j. 03/12/2013) afirmou que os arts. 168-A e 337-A, apesar de tipificados em dispositivos distintos, seriam da mesma espécie por violarem o mesmo bem jurídico, a previdência social. O repetitivo sepulta essa linha, com um detalhe simbólico: o Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator do precedente permissivo de 2013, já subscrevia a orientação restritiva no AgRg no REsp 2.111.450/RJ (j. 13/05/2024), citado no acórdão.
O ponto tecnicamente mais interessante é que a tese não se apoia em formalismo puro. A relatora poderia limitar-se a constatar que os tipos são diferentes; preferiu desconstruir a premissa da corrente ampliativa, negando a própria identidade de bem jurídico. Com isso, a conclusão fica blindada nas duas frentes, formal e material, e o espaço para distinguishing futuro praticamente desaparece.
Há, porém, uma fricção dogmática que merece registro: o mesmo STJ que, no Tema 1166, tributarizou o art. 168-A (crime material, consumado com a constituição definitiva do crédito, sob a lógica da Súmula Vinculante 24) agora o patrimonializa para negar a continuidade. O delito é tratado como tributário quando se discute consumação e como patrimonial quando se discute unificação de penas.
Essa assimetria, que nos dois planos desfavorece o réu, é a fragilidade mais evidente do precedente. Ela é, contudo, defensável: a natureza material reconhecida no Tema 1166 decorre da acessoriedade administrativa do crédito, não de identidade de injusto com a sonegação. O desvalor das condutas é distinto: no art. 168-A o agente administra dinheiro alheio que já saiu do salário do trabalhador; no art. 337-A frauda a apuração do que deve. O próprio legislador sinalizou essa hierarquia ao permitir a extinção da punibilidade da sonegação pela simples confissão espontânea antes da ação fiscal, sem pagamento, benefício negado à apropriação. A decisão ainda alinha o STJ ao desenho praticado pelo STF desde a AP 516/DF (Plenário, Rel. Min. Ayres Britto, j. 27/09/2010), na qual o Plenário combinou o art. 71 dentro de cada série delitiva e o art. 69 entre os dois tipos. Como precedente qualificado (art. 927, III, do CPC), a tese autoriza julgamento monocrático e, sem suspensão prévia dos feitos, alcança de imediato as ações penais em curso.
Impacto prático
As consequências operacionais são severas e imediatas:
- Dosimetria: entre os arts. 168-A e 337-A as penas se somam (art. 69 do CP). Em condenações nos pisos (dois anos cada), a reprimenda parte de quatro anos, com reflexo no regime inicial e na substituição por restritivas de direitos, cujo teto é de quatro anos (art. 44, I, do CP).
- ANPP: pela orientação que projeta as regras do concurso sobre o requisito objetivo do art. 28-A do CPP (lógica das Súmulas 243 do STJ e 723 do STF), a soma dos mínimos atinge quatro anos e inviabiliza o acordo; sob continuidade, o piso exasperado seria de dois anos e quatro meses.
- A continuidade sobrevive dentro de cada série homogênea: competências sucessivas do próprio art. 168-A entre si, ou do próprio art. 337-A, seguem unificáveis pelo art. 71; a vedação atinge apenas a continuidade heterogênea entre os dois tipos.
- Prescrição: aferida crime a crime (art. 119 do CP), com termo inicial atrelado à constituição definitiva do crédito (Tema 1166 e lógica da SV 24), o que mantém o contencioso administrativo como marco decisivo.
- Extinção da punibilidade: regimes assimétricos (confissão espontânea basta no art. 337-A, § 1º; o art. 168-A, § 2º, exige pagamento). Em crise de caixa, reter contribuição descontada é o risco penal mais grave que a empresa pode assumir.
- Concursos públicos: a literalidade da tese é altamente cobrável, e a pegadinha está pronta: crimes do mesmo gênero não são, por isso, da mesma espécie. Memorizar o par Tema 1353 (concurso material) e Tema 1166 (natureza material do art. 168-A).
Conexões jurisprudenciais
A linha permissiva superada tem marcos precisos: REsp 1.212.911/RS (Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 20/03/2012, Informativo 493), que invocava o HC 86.507/SP (DJe 01/07/2011) e o CC 105.637/SP (DJe 29/03/2010), e REsp 859.050/RS (Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 03/12/2013). A consolidação restritiva aparece no AgRg no AREsp 1.172.428/SP (Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 12/06/2018), no AgRg no REsp 1.868.826/CE (Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 09/02/2021), no AgRg no REsp 1.965.903/SP (Quinta Turma, j. 15/03/2022), no AgRg no REsp 2.111.450/RJ (Sexta Turma, j. 13/05/2024) e, já em 2025, no AgRg no REsp 2.001.501/SP (j. 19/08/2025) e no REsp 2.110.026/SP (j. 22/10/2025), ambos da Quinta Turma.
No STF, a matriz é a AP 516/DF (Plenário, Rel. Min. Ayres Britto, j. 27/09/2010, Informativo STF 602), seguida do HC 113.900 (Segunda Turma, DJe 20/11/2014) e do RHC 169.840 AgR (Primeira Turma, DJe 03/09/2019). Conectam-se ainda ao caso o Tema Repetitivo 1166/STJ (REsp 1.982.304/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 17/10/2023), a Súmula Vinculante 24 e as Súmulas 243 do STJ e 497 e 723 do STF. A afetação do Tema 1353 foi noticiada no Informativo STJ 854.