Dois terços sem hediondez: Terceira Seção sela no Tema 1355 a fração do livramento condicional na associação para o tráfico

Contexto do caso

A Lei 11.343/2006 construiu um microssistema punitivo próprio, e o art. 44 é uma de suas peças mais duras: o caput arrola os crimes dos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37, declarando-os inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória; o parágrafo único condiciona o livramento condicional ao cumprimento de dois terços da pena, vedado o benefício ao reincidente específico. A associação para o tráfico (art. 35, pena de 3 a 10 anos) está expressamente nesse intervalo, mas ficou fora do rol taxativo da Lei 8.072/1990: não é crime hediondo nem equiparado. Dessa combinação nasceu a controvérsia: um crime comum submetido, por lei especial, a requisito de livramento mais severo que o de muitos delitos violentos.

A fricção se agravou com o Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), que reescreveu o art. 112 da LEP e reorganizou as frações da execução em torno do binômio hediondez e violência. Parte dos juízos da execução passou a sustentar que, sendo o art. 35 crime comum, o livramento deveria seguir os patamares gerais do art. 83 do Código Penal (1/3 para o primário de bons antecedentes, 1/2 para o reincidente). Foi o que ocorreu nos casos paradigma: em agravos em execução, o Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a fração de 2/3, fixando 1/3 para o livramento e 16% para a progressão. O Ministério Público paulista interpôs os recursos especiais.

A Terceira Seção afetou os REsp 2.073.971/SP e 2.089.938/SP ao rito dos repetitivos (afetação noticiada no Informativo 854), para definir a fração de cumprimento de pena exigida para o livramento condicional no delito do art. 35. Não houve suspensão nacional dos processos. O mérito foi julgado em 10/06/2026 e divulgado no Informativo 892, de 16/06/2026.

O que o tribunal decidiu

Por unanimidade, a Terceira Seção acompanhou a relatora, Ministra Maria Marluce Caldas, deu provimento aos recursos do Ministério Público e restabeleceu a fração de 2/3 como requisito objetivo do livramento condicional. A tese do Tema 1355 é literal: por força do princípio da especialidade, aplica-se a fração prevista no parágrafo único do art. 44 da Lei 11.343/2006 ao delito do art. 35, para fins de deferimento do livramento condicional. Como precedente qualificado, vincula juízes e tribunais (art. 927, III, do CPC) e autoriza a solução monocrática dos recursos que a contrariem.

Fundamentos

O alicerce do julgado é normativo antes de ser retórico. O parágrafo único do art. 44 remete aos crimes previstos no caput, e o art. 35 está nominalmente compreendido no intervalo legal. Não há lacuna nem analogia: há comando expresso de lei especial posterior ao Código Penal.

“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.”

Sobre essa base textual, a Seção agregou dois argumentos. O primeiro é teleológico: o legislador quis requisitos mais rigorosos para delitos de acentuada periculosidade social, e a associação existe funcionalmente para viabilizar e manter o tráfico, o que justifica tratamento executório aproximado, como expressão da individualização da pena.

“A aplicação da fração mais rigorosa (2/3) visa a reforçar a gravidade e a periculosidade do crime que alimenta o tráfico de drogas, impedindo que o condenado por associação para o tráfico seja beneficiado com livramento condicional antes de cumprir uma fração significativa da pena.”

O segundo é a solução clássica de antinomias: entre o art. 83 do CP (norma geral) e o art. 44, parágrafo único, da Lei de Drogas (norma especial), prevalece a especial, como determina o art. 12 do Código Penal. E a Corte blindou o raciocínio contra a crítica de ampliação do rol de hediondos sem lei.

“Veja-se que, por meio da interpretação sistemática, não se está procedendo à equiparação do delito de associação para o tráfico de drogas aos delitos hediondos, o que, de fato, requer observância ao princípio da legalidade, mas, sim, se está definindo a interpretação da norma disposta no parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/2006.”

Registre-se um fundamento paralelo já manejado pelo STJ: afastar o art. 44, parágrafo único, sem declaração de inconstitucionalidade pelo órgão especial viola a reserva de plenário (art. 97 da CF) e a Súmula Vinculante 10 (AgRg no REsp 1.469.504/RJ).

Análise crítica

No resultado, o Tema 1355 nada inova: a Quinta e a Sexta Turmas aplicam a fração de 2/3 ao art. 35 desde a primeira metade da década de 2010 (HC 258.188/RJ, de 2013; HC 311.656/RJ, Informativo 568, de 2015), e o entendimento figura na Jurisprudência em Teses, edição 131. O valor real do julgamento é institucional: converter jurisprudência dominante em precedente qualificado para estancar a resistência que o Pacote Anticrime reacendeu nos juízos da execução. A ausência de suspensão nacional durante a afetação confirma que a Seção tratou o caso como consolidação, não como reabertura de debate.

Dogmaticamente, a decisão acerta mais quando é literal do que quando é teleológica. A ratio suficiente é a especialidade: o art. 35 consta do intervalo do caput do art. 44, e o parágrafo único é norma de execução expressa. A camada da equiparação funcional ao tráfico é dispensável e arriscada, porque flerta com a extensão de regimes gravosos por semelhança de desvalor, técnica que o sistema rejeitou quando o STF recusou hediondez ao tráfico privilegiado e afastou dele os parâmetros mais rigorosos de progressão e livramento (Informativo STF 1193, na linha do cancelamento da Súmula 512/STJ). Melhor teria sido dizer apenas: a lei manda, e lei especial prevalece.

O ponto incômodo é a assimetria estrutural que a tese cristaliza. Para a progressão, o condenado primário por associação muda de regime com 16% da pena; para o livramento, precisa de 66,7%. Nenhum outro delito exibe distância tão grande entre os dois marcos. Na prática, o apenado tende a chegar ao regime aberto muito antes de completar o requisito do livramento, o que esvazia o instituto para esse crime, salvo em penas longas ou execuções travadas por faltas graves e unificações. Compare-se: no crime hediondo sem resultado morte, progride-se com 40% e o livramento vem com mais de 2/3 (art. 83, V, do CP), degraus aproximados; na associação, um degrau é baixo e o outro fica quase no teto. A opção é do legislador, mas sua racionalidade político-criminal é discutível, e o repetitivo não a sanou: apenas a estabilizou.

Resta um resíduo constitucional não enfrentado: a vedação absoluta do livramento ao reincidente específico, na parte final do parágrafo único. A tese pressupõe a validade integral do dispositivo, sem discutir a proporcionalidade dessa proibição apriorística. É o próximo front plausível da defesa, a ser levado ao STF pela via da repercussão geral.

Impacto prático

A tese aplica-se de imediato às execuções em curso.

• Recalcular atestados de pena: o marco do livramento nas condenações por art. 35 é de 2/3, inclusive nos pedidos pendentes; decisões que aplicaram 1/3 desafiam agravo em execução, com julgamento monocrático autorizado (art. 932 do CPC c/c art. 3º do CPP).
• A progressão não muda: 16% para o primário e 20% para o reincidente (art. 112, I e II, da LEP), pois o crime não é hediondo; distinguir os dois marcos é essencial nos cálculos.
• Reincidente específico em crimes da Lei de Drogas não tem direito ao livramento (art. 44, parágrafo único, parte final); a defesa deve concentrar-se em progressão, remição e detração.
• Em concurso de crimes, o cálculo é individualizado: a fração de 2/3 incide apenas sobre a pena da associação (art. 84 do CP).
• Falta grave não interrompe o prazo do livramento (Súmula 441/STJ), mas contamina o requisito subjetivo; sem suspensão ou revogação até o fim do período de prova, extingue-se a pena (Súmula 617/STJ).
• Para concursos: memorizar a literalidade da tese e a pegadinha clássica: o art. 35 não é hediondo (progressão comum), mas o livramento exige 2/3 por especialidade.

Conexões jurisprudenciais

O Tema 1355 é o ponto de chegada de uma linha jurisprudencial de mais de uma década.

• HC 311.656/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 25/08/2015 (Informativo 568): a fração de 2/3 no art. 35 independe da hediondez do crime.
• HC 258.188/RJ, j. 09/04/2013: aplicação do requisito de 2/3 na execução por associação para o tráfico.
• AgRg no REsp 1.469.504/RJ, j. 01/09/2015: afastar o art. 44, parágrafo único, sem reserva de plenário viola a Súmula Vinculante 10.
• HC 394.327/SP, j. 13/06/2017, e HC 429.672/SP, j. 27/02/2018: binômio 1/6 (então vigente) para progressão e 2/3 para livramento.
• AgRg no HC 499.706/SP, j. 18/06/2019: jurisprudência pacífica sobre a especialidade no livramento do art. 35.
• Tema 1084/STJ (REsp 1.910.240/MG, Terceira Seção): retroatividade do art. 112, V, da LEP (Lei 13.964/2019) a hediondos sem resultado morte não reincidentes específicos.
• Informativo STF 1193: tráfico privilegiado não é hediondo, afastados os parâmetros mais rigorosos de progressão e livramento; contraste com o rigor mantido para o art. 35.
• Súmulas 441 e 617 do STJ e Súmula Vinculante 26: moldura complementar do livramento e da progressão.
• Jurisprudência em Teses, edição 131 (Compilado Lei de Drogas): enunciado correspondente, agora elevado a precedente qualificado.