Vigiar a venda é traficar: STJ nega ao "olheiro" integrado à mercancia a figura branda do informante

Contexto do caso

Desde a entrada em vigor da Lei 11.343/2006, a periferia funcional do tráfico habita uma zona de penumbra classificatória. Olheiros, fogueteiros, radinhos e vigias não realizam, em sentido estrito, nenhum dos dezoito verbos do art. 33, mas tampouco são estranhos à mercancia: prestam o serviço de segurança que viabiliza a venda no varejo de entorpecentes. A lei anterior resolvia o problema por força bruta, pois o art. 12, § 2º, III, da Lei 6.368/1976 equiparava ao tráfico quem contribuísse "de qualquer forma" para incentivar ou difundir o uso indevido ou o comércio ilícito. A Lei de 2006 abandonou a cláusula geral e criou o art. 37, tipo autônomo que pune com reclusão de 2 a 6 anos a conduta de colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática dos crimes dos arts. 33, caput e § 1º, e 34.

No caso levado à Quinta Turma, as instâncias ordinárias fixaram um quadro fático eloquente: o acusado foi filmado ao lado do corréu responsável pela venda de drogas, atuando como "vigilante" do local, observando o movimento durante a comercialização e deixando o ponto junto com o vendedor após as transações. Sobreveio condenação pelo art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), com pena de 1 ano e 8 meses de reclusão em regime aberto, 166 dias-multa e substituição por duas penas restritivas de direitos. Quanto à associação para o tráfico (art. 35), houve absolvição.

No recurso especial, a defesa sustentou que o agravante exercia mera função de "olheiro" ou "vigia", colaboração indireta e periférica, sem praticar qualquer verbo nuclear do art. 33, e pleiteou a desclassificação para o art. 37. Alegou, ainda, negativa de prestação jurisdicional por violação ao art. 619 do CPP.

O que o tribunal decidiu

A Quinta Turma, por unanimidade, sob relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, negou provimento ao agravo regimental e preservou a condenação pelo art. 33 da Lei de Drogas (AgRg no AREsp 3.136.623/GO, julgado em 7/4/2026, DJEN de 13/4/2026). Rejeitou a tese de omissão do acórdão estadual, reafirmou o caráter subsidiário do art. 37 e concluiu que a alteração do enquadramento exigiria revolvimento do conjunto fático-probatório, vedado pela Súmula 7 do STJ.

O acórdão formalizou quatro teses de julgamento. As duas centrais para o direito material: o art. 37 tem natureza subsidiária e incide apenas quando a colaboração se dá de forma externa, eventual e periférica, sem integração aos atos de execução; e a função de "olheiro" ou "vigilante", desempenhada de forma integrada e essencial à comercialização, caracteriza coautoria ou participação direta no crime do art. 33, afastando a subsunção ao art. 37. As demais reforçam que a violação ao art. 619 do CPP exige vício relevante, não mero inconformismo, e que a desclassificação dependente de reexame de prova é inviável na via especial.

Fundamentos

O ponto de partida dogmático é a subsidiariedade do art. 37, concebido para alcançar o colaborador que permanece fora dos atos executórios do crime principal. A ementa sintetiza o alcance do tipo:

“O artigo 37 da Lei nº 11.343/2006 possui caráter subsidiário, voltado a punir quem colabora como informante de modo externo e eventual com grupo, organização ou associação destinados ao tráfico, sem envolvimento direto nos atos de execução e sem que sua conduta se confunda com os núcleos típicos do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.”

Sobre essa moldura normativa, o colegiado projetou as premissas fáticas soberanamente fixadas pela origem: o agente permanecia ao lado do vendedor, em estreita sintonia com ele, monitorava o entorno durante a mercancia e se retirava em conjunto após cada transação. Dessa dinâmica o Tribunal extraiu a natureza executiva da contribuição:

“Essa função não era meramente uma colaboração externa, eventual e periférica, mas sim um mecanismo de segurança fundamental para a concretização da venda de drogas, o que o coloca em uma posição de coautor ou partícipe nos atos de execução do crime principal, como "guardar", "ter em depósito" ou "vender" a droga, por meio do auxílio à difusão ilícita.”

No plano processual, o acórdão afastou a alegação de ofensa ao art. 619 do CPP, invocando o art. 93, IX, da Constituição para lembrar que a fundamentação idônea dispensa a refutação individualizada de todos os argumentos defensivos. E acionou a Súmula 7 do STJ como barreira à requalificação jurídica que dependesse de nova leitura da prova. Entre os precedentes expressamente invocados figuram o AgRg no Ag 1.203.770/SP (Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 14/2/2017) e o AgRg no AREsp 620.631/GO (Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 10/5/2016).

Análise crítica

O precedente se insere numa evolução em três tempos. Sob a Lei 6.368/1976, a cláusula "contribui de qualquer forma" absorvia toda a periferia do tráfico no tipo equiparado. Com a lei nova, o STF enfrentou o problema no célebre caso do "fogueteiro" (HC 106.155/RJ, 1ª Turma, red. p/ acórdão Min. Luiz Fux, j. 4/10/2011, Informativo 643): reconheceu continuidade normativo-típica entre o art. 12, § 2º, III, da lei revogada e o art. 37 da lei atual, mandando redimensionar a pena pela lex mitior. A partir daí o STJ construiu um duplo trilho: precedentes da Sexta Turma negavam o art. 37 ao olheiro de contribuição estável e permanente (AgRg no AREsp 798.215/RJ, j. 26/9/2017; AgRg no HC 589.320/SP, j. 8/9/2020), mas o admitiam quando a colaboração fosse esporádica (AgRg no HC 632.550/RJ, j. 9/3/2021). O discrimen era temporal e associativo: a estabilidade do vínculo.

A contribuição analítica do AgRg no AREsp 3.136.623/GO está em deslocar o eixo desse teste. O réu foi absolvido do art. 35 justamente porque não se provou vínculo associativo estável, e nem por isso desceu ao art. 37: permaneceu no art. 33 porque sua vigilância integrava os atos executórios da venda concreta. O critério decisivo deixa de ser a duração do liame e passa a ser a posição funcional do agente diante da execução, raciocínio que dialoga com a ideia de domínio funcional do fato: quem exerce, segundo a divisão de tarefas, função essencial na fase executiva é coautor, ainda que não pratique pessoalmente o verbo típico. A teoria monista do art. 29 do Código Penal puxa essa contribuição para o tipo do art. 33; o art. 37, exceção pluralística desenhada pelo legislador, só captura a conduta quando presentes suas duas elementares restritivas: o modo (colaborar como informante) e o destinatário coletivo (grupo, organização ou associação).

Essa arquitetura tem uma consequência pouco explicitada no acórdão: quem vigia para um vendedor individual jamais poderá estar no art. 37, pois falta o destinatário coletivo exigido pelo tipo. Absolvido o réu da associação e identificado um único corréu, a desclassificação pretendida era frágil também por esse ângulo textual, que a Turma sequer precisou enfrentar. Por outro lado, a leitura expansiva da coautoria cobra um preço: se todo olheiro postado ao lado do vendedor é coautor do art. 33, o art. 37 tende ao esvaziamento, reservado a hipóteses raras de informante genuinamente externo. O próprio STJ já advertira contra a severidade punitiva nessa faixa da cadeia do tráfico:

“Punindo-se, de forma extremamente severa, aquele que exerce função que não pode ser entendida como a mais relevante na divisão de tarefas do mundo do tráfico.”

Há, por fim, um paradoxo dosimétrico que merece registro. A pena concreta do agravante, 1 ano e 8 meses pelo art. 33 com o redutor máximo do § 4º, é inferior ao piso de 2 anos do art. 37. Desde que o STF afastou a natureza hedionda do tráfico privilegiado (HC 118.533/MS, Plenário, j. 23/6/2016) e o STJ cancelou a Súmula 512, o art. 37 perdeu boa parte de seu apelo defensivo: em cenários de privilégio reconhecido, a desclassificação pode piorar a situação do réu. A disputa estratégica relevante migrou do binômio 33 x 37 para a aplicação e a extensão do § 4º, e o caso ilustra bem essa inversão: a defesa buscava um tipo formalmente mais brando que, na dosimetria concreta, seria mais gravoso.

Impacto prático

O precedente fornece parâmetros operacionais claros para os três polos da persecução penal:

• Prova da integração executiva: presença física ao lado do vendedor, monitoramento do entorno durante a transação e retirada conjunta são indicadores que sustentam a coautoria no art. 33; filmagens de campana e relatórios de vigilância ganham peso decisivo.
• Para a defesa, o pleito de art. 37 exige demonstrar exterioridade e eventualidade da colaboração (informante que não frequenta o ponto de venda), além do destinatário coletivo: colaboração prestada a traficante isolado não se subsume ao tipo.
• A batalha do enquadramento se trava nas instâncias ordinárias: fixadas as premissas fáticas de integração à venda, a Súmula 7 do STJ blinda a capitulação contra o recurso especial.
• Cálculo dosimétrico antes do pedido: com o § 4º do art. 33 aplicado em fração generosa, a pena pode ficar abaixo do piso de 2 anos do art. 37; a desclassificação deve ser requerida apenas quando houver ganho concreto.
• Para o Ministério Público, a denúncia deve descrever a dinâmica funcional da vigilância (posto, comunicação, permanência, saída conjunta), e não apenas rotular o agente de "olheiro", sob pena de abrir espaço à desclassificação.
• Para o julgador, a fundamentação deve explicitar por que a vigilância foi essencial e integrada à mercancia; a mera menção à função exercida, sem ancoragem fática, não sustenta a coautoria.

Para concursos públicos, o tema é recorrente em provas de Defensoria, Ministério Público e Magistratura. Devem ser memorizados: a literalidade da tese do Informativo 892; o caráter subsidiário do art. 37; a tríade classificatória do olheiro (art. 33, 35 ou 37, conforme a integração executiva e a estabilidade do vínculo); a exigência de destinatário coletivo no art. 37; e o histórico do "fogueteiro" no STF, com a continuidade típica entre a lei de 1976 e o art. 37.

Conexões jurisprudenciais

Não há tema repetitivo do STJ sobre a fronteira entre os arts. 33 e 37, de modo que a matéria segue governada por precedentes de turma. Os principais marcos confirmados:

• STJ, AgRg no AREsp 798.215/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 26/9/2017: não se admite a capitulação no art. 37 para o olheiro com vínculo duradouro e permanente com o grupo criminoso (Súmulas 7 e 83/STJ).
• STJ, AgRg no HC 589.320/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 8/9/2020: a contribuição estável e permanente afasta o art. 37, que pressupõe vínculo esporádico e eventual.
• STJ, AgRg no HC 632.550/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 9/3/2021: contraponto que preserva o espaço do art. 37, mantendo a desclassificação quando não demonstrada contribuição estável e permanente do olheiro.
• STJ, HC 224.849/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 11/6/2013 (Informativo 527): subsidiariedade do art. 37 frente ao art. 35; quem já integra a associação e atua como informante responde apenas pela associação, sob pena de bis in idem.
• STJ, HC 854.826/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 5/11/2024: mantida a condenação pelo art. 33 de agente que exercia a função de "olheira", com ajustes apenas na dosimetria.
• STJ, AgRg no HC 1.075.953/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 15/4/2026: oito dias após o caso comentado, o mesmo relator voltou a rejeitar a desclassificação para o art. 37, sinalizando consolidação da linha na Quinta Turma.
• STF, HC 106.155/RJ, 1ª Turma, red. p/ acórdão Min. Luiz Fux, j. 4/10/2011 (Informativo 643): caso do "fogueteiro"; continuidade normativo-típica entre o art. 12, § 2º, III, da Lei 6.368/1976 e o art. 37 da Lei 11.343/2006, com retroação da lei mais benéfica.
• STF, HC 118.533/MS, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/6/2016: tráfico privilegiado não é equiparado a hediondo, premissa que redefine o interesse prático na desclassificação para o art. 37.