Falha formal em dispensa de licitação deixou de ser crime: STJ reconhece abolitio criminis da parte final do art. 89 da Lei 8.666

Contexto do caso

O art. 89, caput, da Lei 8.666/1993 sempre abrigou duas incriminações distintas sob a mesma pena de 3 a 5 anos de detenção: dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei (primeira parte) e deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade (parte final). A primeira conduta pressupõe contratação direta materialmente ilegal, isto é, celebrada quando a lei exigia certame. A segunda pressupõe o oposto: a contratação direta era juridicamente cabível, mas o agente descuidou do rito formal, notadamente as exigências do art. 26 da Lei 8.666/1993 (justificativa, ratificação pela autoridade superior, publicação).

A Lei 14.133/2021 redesenhou por completo o direito penal das licitações. Revogou os arts. 89 a 108 da Lei 8.666/1993 e transplantou os crimes para o Capítulo II-B do Título XI do Código Penal (arts. 337-E a 337-P). No ponto que interessa, o art. 337-E passou a punir, com reclusão de 4 a 8 anos e multa, quem 'admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei'. O legislador, portanto, reproduziu e até agravou a primeira parte do antigo art. 89, mas silenciou quanto à parte final. Esse silêncio é o núcleo da controvérsia.

No caso concreto, um particular contratado por município paulista para serviços de assessoria e consultoria técnica foi condenado a 3 anos de detenção pelo crime do art. 89. O tribunal estadual, em embargos de declaração, deixou expresso que se tratava de dispensa de licitação por valor (art. 24, II, da Lei 8.666/1993, contrato inferior ao limite então vigente de R$ 8.000,00) e que a tipificação recaiu exclusivamente sobre a conduta de deixar de observar as formalidades do art. 26. Ou seja, a contratação direta em si era legalmente autorizada; o que faltou foi o procedimento formal.

O que o tribunal decidiu

A Sexta Turma, por unanimidade, em julgamento de 10/02/2026 (DJEN de 20/03/2026), deu provimento ao agravo regimental e ao recurso especial para absolver o recorrente. Reconheceu que a revogação da parte final do art. 89 da Lei 8.666/1993 pela Lei 14.133/2021, sem reprodução no art. 337-E do Código Penal, configura abolitio criminis da conduta de inobservância das formalidades da dispensa ou da inexigibilidade, impondo a aplicação retroativa da lei mais benéfica, na forma do art. 2º do Código Penal.

O acórdão ressalva expressamente que a absolvição penal não impede eventual responsabilização em outras esferas do Direito, como a administrativa e a de improbidade, observados os respectivos pressupostos.

Fundamentos

O raciocínio parte da decomposição analítica do tipo revogado. O relator distingue as duas condutas que o art. 89 abrigava e verifica, uma a uma, o destino de cada qual na nova legislação.

“O antigo art. 89 da Lei 8.666/1993 abrangia duas condutas distintas: (i) dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais, isto é, contratar diretamente quando a lei não autorizava; e (ii) deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, quando a contratação direta era legalmente admitida, mas não observados os requisitos formais.”

“Com a entrada em vigor da Lei 14.133/2021, a parte final do art. 89 da Lei 8.666/1993 não foi reproduzida no art. 337-E do Código Penal, que passou a incriminar apenas a conduta de admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei, configurando-se abolitio criminis em relação à conduta de mera inobservância das formalidades da dispensa ou inexigibilidade de licitação.”

Fixada a premissa da ausência de continuidade normativo-típica, a conclusão decorre diretamente do art. 2º, caput, do Código Penal: ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Como a condenação se fundou exclusivamente na conduta descriminalizada, a absolvição era o único desfecho possível.

Análise crítica

O precedente completa um movimento pendular que o STJ vinha executando desde 2021 com notável coerência dogmática. De um lado, as duas Turmas criminais rejeitaram sistematicamente a tese de abolitio criminis total do art. 89, afirmando a continuidade normativo-típica da primeira parte no art. 337-E (assim o AgRg no AREsp 2.472.177/MG, Quinta Turma, e o AgRg no REsp 2.112.362/SP, Sexta Turma). De outro, faltava enfrentar de frente a hipótese inversa: condenação lastreada apenas na parte final do dispositivo. O AgRg no AREsp 2.079.040/SP fecha essa lacuna e o faz na direção tecnicamente correta.

A solução é irretocável sob a ótica da teoria da continuidade normativo-típica. Não basta que a nova lei trate da mesma matéria; é preciso que a conduta específica permaneça subsumível a algum tipo vigente. Os verbos do art. 337-E (admitir, possibilitar, dar causa) gravitam todos em torno da contratação direta ilegal em sua dimensão material. A inobservância de formalidades em contratação direta legalmente cabível não é abrangida por nenhum deles, e a analogia in malam partem que pretendesse capturá-la esbarraria frontalmente no art. 5º, XXXIX, da Constituição. A gravidade administrativa do descuido formal não ressuscita tipo penal revogado, ponto que a doutrina especializada (Justen Filho, Greco, e os primeiros comentaristas penais da Lei 14.133/2021) já sustentava desde a edição da nova lei.

Há, ademais, uma leitura de política criminal que merece registro. A omissão do legislador não parece acidental: a Lei 14.133/2021 elevou substancialmente as penas dos crimes licitatórios (o art. 337-E saltou de detenção de 3 a 5 anos para reclusão de 4 a 8 anos), mas, em contrapartida, restringiu o alcance típico ao ilícito material, deslocando a irregularidade meramente procedimental para o campo do direito administrativo sancionador. É uma escolha alinhada à subsidiariedade penal: o descumprimento do rito da contratação direta encontra resposta adequada no controle externo (TCU e tribunais de contas), na responsabilidade administrativa e, quando presente dolo de enriquecimento, dano ou violação de princípios nos moldes da Lei 8.429/1992 com a redação da Lei 14.230/2021, na improbidade. Criminalizar a falha de forma sempre foi hipertrofia punitiva, e o próprio STJ já exigia, para o antigo art. 89, dolo específico de causar dano ao erário e efetivo prejuízo, numa jurisprudência que na prática já esvaziava condenações puramente formais.

O ponto sensível está na fronteira entre as duas condutas, e aqui reside o alerta para a prática. Nem toda ausência de formalidade é neutra: quando a irregularidade formal serve para mascarar contratação direta fora das hipóteses legais (fracionamento indevido para caber no limite de dispensa, justificativa de inexigibilidade fraudulenta), a conduta migra para a primeira parte e permanece típica no art. 337-E. A Quinta Turma já sinalizou exatamente isso ao negar abolitio quando a ausência de parecer era mero reforço argumentativo de uma dispensa materialmente ilegal. O precedente da Sexta Turma, portanto, não é salvo-conduto genérico: exige que a hipótese de contratação direta fosse, em si, legalmente cabível, como era a dispensa por valor do caso concreto.

Impacto prático

• Defesa criminal: condenações (mesmo transitadas em julgado) fundadas exclusivamente na parte final do art. 89 da Lei 8.666/1993 comportam revisão pela via do art. 2º do CP, cabendo habeas corpus, revisão criminal ou petição ao juízo da execução (Súmula 611 do STF atribui competência ao juízo da execução para aplicar lei mais benigna após o trânsito em julgado).
• Acusação: denúncias em curso precisam identificar com precisão qual das duas condutas do antigo art. 89 é imputada; a imputação genérica de 'dispensa irregular' tende a ser inepta ou a desaguar em absolvição se o núcleo for apenas formal.
• Ministério Público e tribunais de contas: a resposta ao descumprimento das formalidades da contratação direta desloca-se para a esfera administrativa e, se presentes os pressupostos da Lei 8.429/1992 (com as exigências de dolo da Lei 14.230/2021), para a improbidade.
• Gestores públicos: a descriminalização não reduz o dever de documentar a contratação direta; o art. 72 da Lei 14.133/2021 mantém rito formal detalhado, cuja violação segue gerando responsabilidade administrativa e civil.
• Atenção à distinção: se a falha formal encobre contratação direta fora das hipóteses legais (fracionamento, inexigibilidade simulada), o fato permanece típico no art. 337-E do CP, com pena mais grave que a do regime anterior.
• Concursos públicos: tema de altíssima incidência para carreiras jurídicas; guarde a fórmula 'abolitio criminis parcial': continuidade normativo-típica quanto à primeira parte do art. 89 e descriminalização quanto à parte final (inobservância de formalidades).

Conexões jurisprudenciais

O precedente dialoga com uma linha consolidada do próprio STJ sobre a transição entre a Lei 8.666/1993 e a Lei 14.133/2021. Quanto à primeira parte do art. 89, a Corte afirma continuidade normativo-típica no art. 337-E do CP: AgRg no AREsp 2.472.177/MG (Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 19/03/2025), AgRg no REsp 2.112.362/SP (Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 21/05/2025) e AgRg no RHC 214.447/ES (Quinta Turma, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 03/02/2026). Para a inexigibilidade fora das hipóteses legais, no mesmo sentido, o AgRg no AREsp 2.589.806/SP (Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 20/05/2025).

Nos informativos, o tema já aparecera no Informativo 723 do STJ, a propósito da contratação direta de serviços de advocacia sob o art. 89 da Lei 8.666/1993 combinado com o art. 337-E do CP, e agora ganha, no Informativo 883, seu capítulo complementar: a delimitação negativa do tipo novo. Registre-se ainda a convergência com a jurisprudência que sempre exigiu, para o antigo art. 89, dolo específico de lesar o erário e prejuízo efetivo, construção que já continha o germe da leitura restritiva agora consagrada. Não há súmula ou tema repetitivo específico sobre a questão; o entendimento firmou-se por precedentes de ambas as Turmas criminais, com a Sexta Turma assumindo a dianteira na definição do alcance da abolitio criminis parcial.