Contexto do caso
O caso nasce de uma investigação por tentativa de homicídio qualificado no Rio Grande do Sul, com a suspeita de que a ordem de execução teria partido de dentro do presídio, no contexto de atuação de organização criminosa. Durante revista na cela do investigado, foi apreendido um aparelho celular, cuja posse por detento é, em si, vedada pela Lei de Execução Penal. A autoridade policial representou pela extração completa dos dados armazenados no dispositivo, com destaque para contatos, registros de ligações e comunicações possivelmente mantidas com a organização, a fim de identificar eventual comando delitivo oriundo do cárcere.
O juízo de primeiro grau deferiu o pedido apenas em parte: autorizou o acesso às ligações realizadas nos últimos 30 dias e aos respectivos contatos. Inconformado, o Ministério Público gaúcho manejou correção parcial, julgada improcedente pelo Tribunal de origem, que manteve o recorte temporal sob o argumento de que o investigado, mesmo utilizando meio ilícito de comunicação dentro da unidade prisional, permaneceria integralmente protegido pela inviolabilidade de dados e comunicações do art. 5º, XII, da Constituição Federal. Contra esse acórdão o Ministério Público interpôs o recurso especial, sustentando que não há direito fundamental à inviolabilidade de comunicações mantidas por meio ilícito.
O que o tribunal decidiu
A Quinta Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial para autorizar a extração integral dos dados do aparelho, sem a limitação temporal de 30 dias. A relatora, Ministra Maria Marluce Caldas, assentou duas proposições: primeiro, que a proteção constitucional ao sigilo de dados e comunicações não se aplica a meios de comunicação utilizados ilicitamente em estabelecimentos prisionais; segundo, que a extração integral de dados de celular apreendido em unidade prisional é medida necessária, adequada e proporcional em sentido estrito, desde que realizada sob supervisão da autoridade judicial competente.
Atenção ao alcance real do julgado: o STJ não dispensou a ordem judicial. No caso concreto, a autorização já havia sido requerida e concedida. O que a Corte censurou foi exclusivamente a limitação temporal de 30 dias, imposta sem fundamento legal, por esvaziar a finalidade investigativa da própria medida deferida.
Fundamentos
O primeiro pilar do acórdão é a licitude do instrumento como pressuposto da tutela do sigilo. Tanto o art. 5º, XII, da Constituição quanto o art. 10 da Lei n. 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), que condiciona o acesso ao conteúdo de comunicações privadas à prévia ordem judicial, partem da premissa de que o meio de comunicação é legítimo. No ambiente carcerário, essa premissa falha: a posse de celular por preso configura falta grave e, em certos casos, crime, sendo expressamente vedada pelo regime da execução penal.
O segundo pilar é normativo. Os arts. 3º, 38, 41, XV, e 46 da Lei n. 7.210/1984 delimitam os direitos do preso e restringem o contato com o mundo exterior aos meios legais de comunicação, autorizando restrições proporcionais a direitos individuais no cárcere. Daí a distinção central traçada pela relatora entre a apreensão de celular em via pública, plenamente coberta pelas garantias comuns, e a apreensão em presídio, onde o próprio porte do aparelho é antijurídico.
“Não é possível estender a proteção constitucional do sigilo a comunicações praticadas por meio ilícito, sob pena de desvirtuar a finalidade da garantia e convertê-la em mecanismo de blindagem de práticas criminosas.”
Por fim, a Turma aplicou o teste tripartite da proporcionalidade: a extração integral é adequada (apta a identificar a cadeia de comando da organização), necessária (não há meio menos invasivo capaz de alcançar o mesmo resultado, já que a ordem de execução pode estar registrada fora da janela de 30 dias) e proporcional em sentido estrito, diante de indícios razoáveis de crime grave comandado a partir do cárcere. A limitação arbitrária do alcance da prova, concluiu o colegiado, inviabilizaria a própria finalidade da medida judicial deferida.
Análise crítica
O julgado consolida uma linha que o STJ vinha construindo desde 2021. No HC 628.884/GO (Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 02/03/2021), a Corte admitiu, excepcionalmente, o afastamento da intimidade do preso quando o celular é achado em revista prisional. No HC 546.830/PR (Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 09/03/2021), foi mais longe: sendo a posse do aparelho ilicitude manifesta, não haveria direito ao sigilo a invocar, com controle judicial posterior de eventuais abusos. O REsp 2.235.157/RS transforma essa orientação, antes episódica e construída em habeas corpus, em tese articulada de Turma, agora também na Quinta Turma, o que sinaliza convergência entre os dois órgãos criminais do Tribunal.
A fragilidade dogmática do precedente está no enunciado da primeira tese, mais amplo do que o caso exigia. Dizer que a proteção constitucional "não se aplica" a meios ilícitos sugere supressão da garantia, quando o que o próprio acórdão pratica é mitigação: a ordem judicial existia e a segunda tese reintroduz a supervisão judicial como condição de validade da extração. Rigorosamente, o art. 5º, XII, protege a comunicação e os dados, não o aparelho; a ilicitude da posse não converte automaticamente em devassável todo o conteúdo comunicacional, sobretudo o de terceiros extramuros que dialogaram com o preso e não cometeram ilícito algum ao fazê-lo. A leitura tecnicamente sustentável, e compatível com a fundamentação do voto, é a de que o contexto prisional configura relação de sujeição especial que legitima restrição intensa, jamais dispensa de controle jurisdicional.
Há ainda uma tensão latente com o Tema 977 da repercussão geral (ARE 1.042.075), em que o STF condicionou o acesso a dados de celular apreendido a consentimento ou a prévia decisão judicial que justifique a proporcionalidade e delimite a abrangência da medida à luz da intimidade, da privacidade e da autodeterminação informacional (art. 5º, X e LXXIX, da CF). À primeira vista, o STJ caminharia em sentido oposto ao vetar o recorte delimitador. A harmonização, contudo, é possível: o STF exige delimitação fundamentada em elementos concretos; o STJ censurou um recorte temporal desprovido de qualquer base legal ou empírica, que fragilizava a investigação sem ganho real de proteção. A régua, portanto, não é a proibição de limites, mas a exigência de que limites e ampliações sejam igualmente motivados. Juízes que quiserem restringir a extração continuarão podendo fazê-lo, desde que apontem razão concreta, e não um número arbitrário de dias.
O precedente não cria licença geral de devassa: cria um regime probatório próprio para o cárcere, no qual a ilicitude do meio desloca o eixo da discussão da existência do sigilo para a proporcionalidade da medida, sempre sob supervisão judicial.
Impacto prático
As consequências operacionais são imediatas para todos os atores da persecução e da execução penal:
- Ministério Público e polícia judiciária: em representações por extração de dados de celular apreendido em presídio, é legítimo pleitear acesso integral (contatos, registros, mensagens e mídias), invocando a inexistência de meio menos invasivo quando se investiga comando delitivo a partir do cárcere.
- Magistratura: recortes temporais ou temáticos na autorização de extração exigem fundamento legal ou empírico concreto; limitações arbitrárias podem ser desconstituídas por correção parcial ou recurso, como ocorreu no caso.
- Defesa: o flanco de impugnação se desloca para a supervisão judicial da extração (tese 2), a cadeia de custódia da prova digital (arts. 158-A a 158-F do CPP), o desvio de finalidade no uso dos dados e a proteção de terceiros interlocutores alheios à investigação.
- Execução penal: a posse do aparelho segue configurando falta grave (art. 50, VII, da LEP), com reflexos autônomos sobre benefícios, além de eventual responsabilização pelos arts. 319-A e 349-A do Código Penal de quem permite ou ingressa com o aparelho.
- Concursos públicos: enunciado com alta probabilidade de cobrança literal; o candidato deve distinguir três cenários: celular apreendido em via pública sem ordem judicial (prova ilícita, linha do RHC 51.531/RO, Informativo 583), celular apreendido com as condicionantes do Tema 977/STF, e celular apreendido em presídio (sigilo inaplicável ao meio ilícito, extração integral possível sob supervisão judicial, Informativo 883).
Conexões jurisprudenciais
O julgado dialoga diretamente com o HC 628.884/GO (STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 02/03/2021) e com o HC 546.830/PR (STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 09/03/2021), que já negavam ao preso flagrado com celular a invocação do sigilo, e com o Tema 977 do STF (ARE 1.042.075), que fixou as condicionantes gerais de acesso a dados de aparelhos apreendidos fora do contexto prisional. Na linha histórica do STJ, o RHC 51.531/RO (Informativo 583, de 2016) inaugurou a exigência de ordem judicial para acesso a conversas de WhatsApp em celular apreendido, e o Informativo 590 consolidou a validade do acesso amparado em autorização judicial. Complementam o quadro o Informativo 744 (chip descartado em via pública, sem violação de sigilo, pela ausência de expectativa de privacidade) e o Informativo 873 (extração de dados com autorização judicial como fonte independente de prova, apta a sanear acesso anterior ilícito). Em conjunto, os precedentes desenham um sistema de três círculos concêntricos de proteção: máxima na via pública, condicionada na persecução ordinária (Tema 977) e mitigada no cárcere (REsp 2.235.157/RS).