Contexto do caso
O pano de fundo é um dos julgamentos tributários mais rumorosos da década no STJ. Em 13/3/2024, a Primeira Seção julgou o Tema 1079 (REsp 1.898.532/CE e REsp 1.905.870/PR, rel. Min. Regina Helena Costa) e decidiu, à unanimidade quanto ao mérito, que o teto de 20 salários mínimos do art. 4º, parágrafo único, da Lei 6.950/1981 deixou de se aplicar às contribuições destinadas ao Sesi, Senai, Sesc e Senac desde o art. 1º, I, do Decreto-Lei 2.318/1986. A Fazenda venceu no mérito, mas, por apertados 3 votos a 2, o colegiado modulou os efeitos: preservou o teto apenas para as empresas que, até o início do julgamento (25/10/2023), tinham ação judicial ou pedido administrativo em curso com pronunciamento favorável, e somente até a publicação do acórdão do repetitivo.
A relatora justificou a modulação em dois acórdãos da Primeira Turma (REsp 953.742/SC, de 2008, e REsp 1.570.980/SP, de 2020) e em cerca de vinte decisões monocráticas favoráveis à limitação, aptas a incutir 'justas expectativas nos jurisdicionados'. Vencidos, na ocasião, os Ministros Mauro Campbell Marques e Paulo Sérgio Domingues, para quem inexistia jurisprudência consolidada a proteger.
Inconformada apenas com a modulação, e não com a tese de fundo, que lhe é favorável, a Fazenda Nacional opôs embargos de divergência sustentando que o art. 927, § 3º, do CPC exige 'jurisprudência dominante' formada por julgamentos colegiados, requisito que não se satisfaria com dois acórdãos de uma única Turma somados a monocráticas. A relatora indeferiu liminarmente os embargos no EREsp 1.905.870/PR, e o agravo interno da União levou à Corte Especial, pela primeira vez, impugnação dirigida exclusivamente contra a modulação de um repetitivo, julgamento iniciado em dezembro de 2025, suspenso por vista do Ministro Og Fernandes e concluído em 3/6/2026.
O que o tribunal decidiu
Por 6 votos a 3, a Corte Especial negou provimento ao agravo interno e manteve a inadmissão liminar dos embargos de divergência. Acompanharam a relatora os Ministros Nancy Andrighi, Benedito Gonçalves, Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Sérgio Kukina; vencidos Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Raul Araújo.
Não são cabíveis embargos de divergência para discussão de modulação aplicada em recurso repetitivo, pois configuraria revisão da regra técnica de julgamento utilizada pelo órgão fracionário competente para o exame da questão de mérito.
O contorno exato importa: a Corte Especial não chancelou o acerto da modulação do Tema 1079, declarou que a via eleita é inadequada para discuti-la. A modulação permanece como desenhada pela Primeira Seção porque nenhum órgão interno do STJ pode revê-la por essa via.
Fundamentos
A premissa da maioria é funcional: os embargos de divergência existem para uniformizar teses jurídicas enunciáveis em abstrato (art. 1.043 do CPC), e a modulação não é tese, é regra técnica de julgamento, calibrada caso a caso pelo colegiado que firma o precedente, à luz do impacto social e econômico da mudança de orientação. Confrontar a modulação do Tema 1079 com modulações de outros julgados seria comparar juízos concretos e circunstanciais, insuscetíveis de dissídio.
“A modulação é uma faculdade conferida ao órgão julgador, soberano no exame da controvérsia, a partir das particularidades do caso, especialmente, em razão do impacto social e/ou econômico que pode ocorrer a partir do entendimento firmado.”
Ao argumento fazendário de que a Primeira Seção teria adotado conceito heterodoxo de 'jurisprudência dominante' ao computar decisões monocráticas, a relatora respondeu com distinção decisiva: 'não há dissenso quanto ao conceito de jurisprudência dominante, mas, sim, quanto à aplicação da regra técnica de julgamento do recurso repetitivo conforme as circunstâncias concretas'. Registrou, segundo noticiado, que os recursos sobre o teto eram decididos monocraticamente justamente porque não havia divergência entre as Turmas, e que admitir a rediscussão transformaria a Corte Especial em instância revisora das modulações definidas pelas Seções.
A decisão apoia-se na linha consolidada de que embargos de divergência não servem à revisão de regras técnicas de conhecimento ou de julgamento do recurso especial, orientação agora estendida, expressamente, à modulação de efeitos do art. 927, § 3º, do CPC, que a trata como possibilidade ('pode haver modulação') condicionada ao interesse social e à segurança jurídica.
“A discussão acerca de eventual má aplicação de regra técnica no julgamento de recurso especial não autoriza a oposição de embargos de divergência.”
A divergência aberta pelo Ministro Og Fernandes, relator dos embargos paralelos da Fazenda no EREsp 1.898.532/CE, admitidos em 18/12/2024, sustentou o oposto: a aferição dos pressupostos do art. 927, § 3º, notadamente a existência de 'jurisprudência dominante', é questão de interpretação de lei federal, e a modulação seria 'técnica decisória juridicamente condicionada', sujeita a requisitos legais e, portanto, a controle e uniformização pela Corte Especial.
Análise crítica
O precedente confirma e, ao mesmo tempo, expande a jurisprudência de contenção dos embargos de divergência. A novidade não está em repelir dissídio sobre 'regra técnica', isso a Corte Especial faz há décadas quanto a juízos de admissibilidade (Súmula 7, prequestionamento, alínea 'c'), mas em deslocar a modulação de efeitos para essa categoria. O enquadramento é discutível: a modulação não diz respeito ao conhecimento do recurso, e sim ao alcance temporal da norma jurisprudencial criada, matéria com densidade normativa própria no art. 927, § 3º, do CPC.
Aí reside o nervo do embate entre maioria e divergência, que espelha conhecida disputa doutrinária sobre a natureza da modulação: faculdade discricionária do colegiado formador do precedente ou decisão juridicamente vinculada a pressupostos legais ('alteração de jurisprudência dominante' mais interesse social e segurança jurídica), sindicável como qualquer quaestio iuris. A maioria adotou a primeira concepção; a resposta dada à PGFN, de que a divergência seria sobre 'aplicação', não sobre 'conceito', é sutil e não imune a crítica, pois a União afirmava discutir exatamente o conceito: se dois acórdãos de uma só Turma somados a monocráticas configuram jurisprudência dominante.
Há um paradoxo funcional na decisão: a modulação existe para servir à segurança jurídica, mas, blindada da uniformização interna, pode produzir critérios heterogêneos entre as Seções, o Tema 1125 modulou pela publicação da ata, o Tema 1079 exigiu decisão favorável ao contribuinte e o Tema 1390 não modulou, sem que nenhum órgão do STJ possa harmonizá-los.
Sistemicamente, porém, a solução é coerente com a arquitetura dos precedentes qualificados: quem forma o precedente governa seus efeitos temporais, e o espaço de discussão da modulação é o próprio julgamento do repetitivo e seus embargos de declaração. O custo é uma zona decisória praticamente irrecorrível no plano infraconstitucional, restando aos prejudicados a via extraordinária quando houver questão constitucional, como a alegada ofensa à isonomia suscitada pelos contribuintes excluídos da ressalva. Note-se, por fim, que Mauro Campbell, vencido na modulação em 2024, integrou a divergência de 2026 que pretendia controlá-la: a discussão sobre os pressupostos do art. 927, § 3º, está longe de pacificada no Tribunal.
Impacto prático
A decisão fecha, no âmbito do STJ, a última porta recursal contra a modulação do Tema 1079 e define regra de estratégia processual para todos os repetitivos futuros.
- Toda a discussão sobre modulação deve ser travada no julgamento do próprio repetitivo, sustentação oral, memoriais e, depois, embargos de declaração. Encerrada essa janela, opera-se preclusão prática no plano infraconstitucional.
- Contribuintes beneficiados pela modulação do Tema 1079 (ação ou pedido administrativo com pronunciamento favorável até 25/10/2023) mantêm o teto de 20 salários mínimos até a publicação do acórdão do repetitivo; a cobrança retroativa pretendida pela Fazenda por essa via está afastada.
- Contribuintes excluídos da ressalva devem concentrar esforços no recurso extraordinário ao STF, que questiona a exigência de 'decisão favorável' sob os prismas da isonomia, da capacidade contributiva e da livre concorrência.
- Os embargos de divergência remanescentes da Fazenda (EREsp 1.898.532/CE, rel. Min. Og Fernandes) tendem ao mesmo desfecho, mas ainda pendem de julgamento na Corte Especial.
- No Tema 1390 (Incra, Sebrae, Apex, ABDI, salário-educação, julgado em 11/2/2026 sem modulação própria), acompanhar os embargos de declaração que pedem a extensão da modulação do Tema 1079.
- Para concursos: memorizar a tese literal do Informativo 893 e sua combinação com o art. 1.043 do CPC, o art. 927, § 3º, do CPC e a Súmula 168/STJ, a distinção entre 'tese jurídica uniformizável' e 'regra técnica de julgamento' é o núcleo cobrável.
Conexões jurisprudenciais
O julgado dialoga, primeiro, com a própria cadeia do Tema 1079: o mérito foi noticiado no Informativo STJ 804 (revogação do teto pelo DL 2.318/1986) e a controvérsia irmã do Tema 1390 apareceu no Informativo STJ 877 (inaplicabilidade do limite às demais contribuições de terceiros).
Na linha do não cabimento de embargos de divergência contra regras técnicas, a base de precedentes do STJ registra, além do AgRg nos EREsp 1.116.540/RJ (Corte Especial, j. 1º/9/2010), o AgInt nos EREsp 928.133/RS (j. 30/5/2023, regra técnica de conhecimento aplicada ao caso concreto), o AgRg nos EREsp 1.540.218/PR (j. 9/3/2016, reexame x revaloração de prova) e o AgInt nos EREsp 1.433.341/SP (j. 19/10/2021, Súmula 7/STJ como regra técnica). Completam o quadro os filtros clássicos das Súmulas 168/STJ ('Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado') e 315/STJ.
No plano comparado interno, a decisão conversa com a modulação tributária do STF, embargos de declaração no RE 574.706 (Tema 69, ICMS na base de PIS/Cofins, j. 13/5/2021, Informativo STF 1017), definida exclusivamente pelo colegiado formador do precedente, e com o Tema 1125/STJ (ICMS-ST na base de PIS/Cofins), primeira modulação tributária da Primeira Seção, com marco na publicação da ata. O contraste entre esses critérios é, precisamente, o material que a Corte Especial declarou infenso à uniformização.