Contexto do caso
O PIS e a Cofins sobre cigarros seguem um dos regimes mais idiossincráticos do sistema: desde o art. 3º da LC 70/1991 (Cofins) e o art. 5º da Lei 9.715/1998 (PIS), o fabricante, e, depois, o importador (art. 29 da Lei 10.865/2004), recolhe as contribuições como substituto tributário do comerciante varejista. A base da antecipação não é o faturamento de ninguém: é o preço de tabela de venda no varejo multiplicado por 291,69% (Cofins) e pelo coeficiente 3,42 (PIS), na forma do art. 62 da Lei 11.196/2005, com redação da Lei 12.024/2009. O legislador elevou a carga do setor manipulando a base de cálculo, não as alíquotas.
Quando o STF, no Tema 228 (RE 596.832, rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/06/2020), garantiu a restituição da diferença de PIS/Cofins recolhidos a mais em substituição tributária sempre que a base efetiva ficar aquém da presumida, varejistas, postos de combustíveis, mercados, conveniências, enxergaram indébito expressivo: vendendo o maço pelo preço de tabela ou abaixo dele, a base real jamais alcança a base multiplicada. A administração oscilou: a Receita admitiu o ressarcimento (Nota Cosit/Sutri 446/2020), mas a PGFN reverteu a orientação na Nota SEI 21/2022, invocando a extrafiscalidade do tabaco e defendendo cálculo da diferença sem os multiplicadores.
A jurisprudência endureceu: o TRF4 consolidou a inaplicabilidade do Tema 228 ao setor e passou a rescindir julgados favoráveis, enquanto no STJ as Turmas ora não conheciam dos recursos por reputarem constitucional a controvérsia (AgInt no REsp 2.110.757/RS), ora negavam o mérito (REsp 2.135.871 e 2.199.044). O STF, na direção oposta, assentou nos ED do ARE 1.479.388 (rel. Min. Roberto Barroso, j. 04/10/2024) que eventual ofensa constitucional seria meramente reflexa. Instalado o limbo jurisdicional, a saída era o repetitivo.
O que o tribunal decidiu
Em sessão eletrônica encerrada em 16/06/2026, a Primeira Seção acolheu a proposta da relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, e afetou os REsp 2.215.075/SC e 2.177.940/RS, ambos oriundos do TRF4, ao rito dos arts. 1.036 e 1.037 do CPC e 256 a 256-X do RISTJ, cadastrando a controvérsia como Tema 1.455: saber se a diferença entre o antecipado sobre o preço de tabela multiplicado por coeficiente e o apurado sobre o preço efetivamente praticado deve ser restituída ao varejista de cigarros e cigarrilhas.
Dois pontos merecem nota. Primeiro, a Seção determinou a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, em todo o território nacional, a modalidade mais ampla de sobrestamento do art. 1.037, II, do CPC. Segundo, registrou a atualidade da controvérsia apesar da extinção do PIS e da Cofins a partir de 2027 (art. 126, II, do ADCT, incluído pela EC 132/2023): a tese seguirá governando o estoque de litígios até que a prescrição o exaura.
A suspensão nacional alcança ações individuais e coletivas: nenhum varejista obterá decisão de mérito sobre a restituição até a fixação da tese, embora o ajuizamento continue possível, e recomendável, para resguardar o quinquênio prescricional.
Fundamentos
A afetação apoia-se na definição de competência dada pelo próprio STF: se a ofensa à Constituição é reflexa (ED no ARE 1.479.388), a palavra final sobre a extensão do Tema 228 aos cigarros é do STJ, em interpretação de lei federal. Essa premissa destravou o conhecimento da matéria e legitimou o repetitivo.
No plano material, a relatora situou a controvérsia na moldura do art. 150, § 7º, da CF, restituição imediata e preferencial quando o fato gerador presumido não se realiza, e na leitura que o Tema 228 lhe deu: também quando o fato gerador ocorre a menor, restitui-se a diferença. A ementa frisa que o varejista de cigarros é sempre substituído por contribuinte em elo anterior da cadeia, premissa que afasta a objeção de tratar-se de incidência monofásica, estranha à lógica da substituição.
“O ponto central da controvérsia está na base de cálculo inflada observada na substituição tributária progressiva do setor em questão. Por razões de seletividade tributária, uma tributação elevada dos produtos de tabaco é estabelecida. A técnica adotada pelo legislador para aumentar o valor dos tributos não foi a manipulação das alíquotas, mas da base de cálculo.”
O acórdão mapeia as posições em confronto. Para a União, as peculiaridades do setor afastam o Tema 228: a base é fixada diretamente pela lei, não corresponde ao preço de venda, e a tabela legalmente amparada impediria preço diverso. Para os contribuintes, a tese do STF exige apenas a ocorrência a menor do fato gerador, nem coeficiente nem tabela imunizam o excesso. Entre os dispositivos relevantes, a ementa arrola ainda o art. 16, § 2º, da Lei 12.546/2011 e o art. 53 da Lei 9.532/1997, sobre a disciplina de preços no varejo.
Análise crítica
Afetação não prejulga, mas o enquadramento é eloquente. Ao qualificar a base como "inflada", afirmar que o varejista é "sempre substituído" e ler o Tema 228 como abrangente do fato gerador realizado a menor, a ementa estrutura o problema a partir das premissas do contribuinte, em contraste com a linha da Segunda Turma, para quem não haveria diferença juridicamente relevante porque o preço é tabelado. O repetitivo terá de escolher entre duas qualificações dogmáticas: presunção relativa de base de cálculo, confrontável com a realidade (e o Tema 228 incide), ou arbitramento legal definitivo, técnica extrafiscal infensa à restituição. É a bifurcação que o STF percorreu no ICMS-ST, quando o RE 593.849 (Tema 201) superou a definitividade da base presumida que prevalecia desde a ADI 1.851.
O verdadeiro dilema do Tema 1.455 não é aritmético, e sim conceitual: a base multiplicada dos cigarros é presunção suscetível de confronto com a realidade, e então o Tema 228/STF se aplica, ou arbitramento legal definitivo, imune à repetição do indébito?
Há dupla camada na questão afetada. Além do an debeatur, a menção expressa à "multiplicação do preço de tabela por multiplicador ou coeficiente" sugere que a Seção enfrentará também o quantum: se a diferença restituível embute o excesso decorrente dos próprios coeficientes ou se se limita ao desvio de preço, como sustenta a PGFN. A distância econômica entre os métodos é de ordem de grandeza; tese que acolha o direito sem definir o critério apenas transferirá o litígio para as liquidações.
Permanecem em aberto três riscos. Primeiro, a legitimidade ativa do substituído: o Tema 1.191/STJ afasta o art. 166 do CTN quando o substituído revende abaixo da base presumida, mas há acórdãos proclamando a ilegitimidade do varejista de cigarros (AgInt no REsp 2.118.591/RS). Segundo, o distinguishing fundado na disciplina de preços: se vender abaixo da tabela ou do preço mínimo é vedado, a Fazenda explorará o argumento de que ninguém extrai crédito da própria conduta irregular. Terceiro, a reconstitucionalização: tese que redesenhe o art. 150, § 7º, pode reabrir a porta do STF. De todo modo, a afetação já cumpre função higiênica: estanca decisões contraditórias e rescisórias fazendárias que corroíam a coisa julgada no setor.
Impacto prático
A afetação exige gestão ativa da carteira desde já:
- Ações em curso ficam sobrestadas em qualquer grau; novas ações seguem ajuizáveis para interromper a prescrição quinquenal (art. 168, I, do CTN), mas serão suspensas na sequência.
- Preservar prova do preço efetivamente praticado (cupons fiscais, EFD-Contribuições, relatórios de PDV) confrontado com as tabelas dos fabricantes, sem lastro documental, a tese favorável não aproveitará.
- Quantificar cenários de crédito com e sem os multiplicadores (3,42 e 291,69%): a escolha do método altera a ordem de grandeza do contencioso e do provisionamento contábil.
- Sem compensação antes do trânsito em julgado (art. 170-A do CTN); pedidos administrativos tendem a ser indeferidos enquanto vigorar a Nota SEI 21/2022.
- Quem tem coisa julgada favorável deve monitorar ações rescisórias, o TRF4 já desconstituiu julgados que aplicaram o Tema 228 ao setor.
- A extinção do PIS/Cofins em 2027 (EC 132/2023) não esvazia a disputa: os recolhimentos passados permanecem recuperáveis dentro do quinquênio.
Para concursos, o tema cruza institutos nobres: art. 150, § 7º, da CF; distinção entre fato gerador presumido não realizado e realizado a menor (Temas 201 e 228 do STF); art. 166 do CTN e Tema 1.191/STJ; suspensão nacional como efeito da afetação (art. 1.037, II, do CPC).
Conexões jurisprudenciais
O precedente-matriz é o Tema 228/STF (RE 596.832): "É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida". Dialogam com ele o Tema 201/STF (RE 593.849, ICMS-ST) e os ED no ARE 1.479.388.
No STJ, gravitam em torno do Tema 1.455: o Tema 1.191 (art. 166 do CTN inaplicável ao substituído que revende abaixo da base presumida); o Tema 1.125 (ICMS-ST fora da base de PIS/Cofins do substituído); e os precedentes de turma que documentam a divergência, REsp 2.135.871 e 2.199.044 (2ª Turma, rel. Min. Afrânio Vilela, j. 16/10/2025, mérito contrário ao varejista); AgInt no REsp 2.110.757/RS (1ª Turma, rel. Min. Regina Helena Costa, j. 25/11/2024, não conhecimento sob a premissa do preço tabelado); AgInt no REsp 2.118.591/RS (2ª Turma, j. 17/09/2025, ilegitimidade do varejista); e AgInt no REsp 2.245.125/RS (2ª Turma, rel. Min. Francisco Falcão, j. 22/04/2026, rescisória envolvendo o Tema 228). O Informativo 805 já tratara do regime sob outro ângulo: a irretroatividade de lei que alargou o rol de beneficiários ao comércio atacadista.