Contexto do caso
Na origem, um sentenciado foi flagrado durante o banho de sol com sete porções de maconha, totalizando 32 gramas, quantidade inferior ao patamar de 40 gramas que o STF adotou como presunção de consumo pessoal no Tema 506. O juízo da execução penal afastou a falta grave e reclassificou a conduta como falta média, entendimento mantido pelo tribunal mineiro. O Ministério Público de Minas Gerais interpôs recurso especial sustentando violação aos arts. 50, VI, e 52 da Lei de Execução Penal, e a relatora, em decisão monocrática, restabeleceu o reconhecimento da falta grave.
No agravo regimental, a defesa articulou três linhas: a incidência da Súmula 7/STJ, por suposta necessidade de reexame fático; a atipicidade penal da posse de maconha para uso próprio, à luz do RE 635.659/SP (Tema 506, julgado em 26/06/2024), que tornaria incompatível a sanção disciplinar; e a ausência de previsão específica da conduta nos arts. 50 e 52 da LEP, o que impediria a subsunção ao regime de faltas graves por força da legalidade estrita do art. 45 da mesma lei. O pano de fundo é a onda de impugnações que o Tema 506 gerou nas varas de execução: se a conduta deixou de ser crime, argumenta-se, o art. 52 da LEP, que exige fato previsto como crime doloso, perderia seu suporte.
O que o tribunal decidiu
A Quinta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental em 25/03/2026. Afastou preliminarmente a Súmula 7/STJ: a apreensão da droga era incontroversa e a controvérsia se resumia ao enquadramento jurídico da conduta, questão puramente de direito. No mérito, reafirmou que a posse de drogas no interior de estabelecimento prisional, ainda que para uso próprio, configura falta disciplinar de natureza grave, em razão do regime disciplinar mais rigoroso que rege a execução da pena.
A tese central do precedente: o Tema 506 do STF descriminalizou o porte de maconha para consumo pessoal, mas não afasta a tipificação da mesma conduta como falta grave na execução penal, porque o juízo de tipicidade penal não se confunde com a violação às normas disciplinares prisionais.
O colegiado também rejeitou o argumento da lacuna legal: a ausência de previsão específica da posse de maconha para uso próprio nos arts. 50 e 52 da LEP não impede a sanção, pois a ilicitude extrapenal da conduta permanece e autoriza punição administrativa mediante regular processo administrativo disciplinar.
Fundamentos
O primeiro pilar é a autonomia do regime disciplinar carcerário. A execução da pena submete o preso a deveres específicos (art. 39, II e V, da LEP: obediência e disciplina, cumprimento das ordens recebidas), cuja inobservância configura falta grave por expressa remissão do art. 50, VI. O segundo pilar é a separação de planos normativos: descriminalizar uma conduta significa retirar dela a consequência penal, não declará-la lícita para todos os fins.
“O Tema 506 do STF, que trata da descriminalização do porte de maconha para consumo pessoal, não afasta a tipificação da conduta como falta grave no âmbito da execução penal, pois não se confunde o juízo de tipicidade penal com a violação às normas disciplinares prisionais.”
O terceiro pilar é decisivo e frequentemente esquecido nos debates: a própria tese do STF preservou a ilicitude da conduta fora do direito penal. O item 1 do Tema 506 é explícito nesse sentido.
“Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III).”
Por fim, o fundamento material: a circulação de entorpecentes no presídio compromete a disciplina interna e influencia negativamente a conduta dos demais detentos, dado empírico que legitima tratamento mais severo do que o dispensado ao cidadão livre.
Análise crítica
O precedente é tecnicamente bem ancorado no ponto mais forte de sua argumentação: a cláusula de ressalva do próprio Tema 506. Ao afirmar a subsistência da ilicitude extrapenal, o STF forneceu ao STJ a ponte dogmática para sustentar a sanção disciplinar sem contrariar a autoridade do precedente vinculante. Não se trata, portanto, de resistência ao Supremo, mas de leitura sistemática da tese: a abolitio criminis operada no plano penal convive com um ilícito administrativo remanescente, e o direito disciplinar penitenciário é espécie qualificada de direito administrativo sancionador.
A fragilidade está no percurso da subsunção. O art. 52 da LEP vincula a falta grave à prática de fato previsto como crime doloso; descriminalizada a posse para uso próprio, esse fundamento rui, e o STJ desloca a base normativa para o art. 50, VI, combinado com os deveres genéricos de obediência e disciplina do art. 39, II e V. Essa técnica de cláusula geral tensiona o art. 45 da LEP, que consagra a legalidade estrita em matéria disciplinar (não há falta nem sanção sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar). A doutrina crítica da execução penal, na linha de autores como Rodrigo Duque Estrada Roig, há muito denuncia o uso dos incisos II e V do art. 39 como norma disciplinar em branco, apta a absorver qualquer conduta indesejada. Registre-se a assimetria histórica: quando o problema foi o celular no presídio, antes da Lei 11.466/2007, o STJ recusou a falta grave justamente por ausência de previsão legal, e foi preciso o legislador criar o inciso VII do art. 50. Para a droga de uso pessoal pós-Tema 506, a Corte aceita a subsunção pela via genérica, solução pragmaticamente compreensível, mas menos exigente com a legalidade do que o próprio tribunal já foi.
Há ainda um problema de proporcionalidade que o precedente não enfrenta de frente. Fora do cárcere, o portador de 32 gramas de maconha sujeita-se, no máximo, a advertência e curso educativo, sanções expressamente despidas de repercussão criminal. Dentro do cárcere, a mesma conduta desencadeia regressão de regime, interrupção do prazo de progressão e perda de até um terço dos dias remidos, efeitos que recaem sobre a liberdade. A resposta possível, e implícita no acórdão, é que o desvalor da conduta muda de natureza no ambiente prisional: a droga é moeda de troca, instrumento de poder de facções e vetor de violência, de modo que o bem jurídico tutelado não é a saúde do usuário, mas a ordem e a segurança coletivas do estabelecimento. Essa justificativa é defensável, mas mereceria densidade argumentativa maior, inclusive para calibrar a dosimetria disciplinar em casos de quantidade ínfima. O tema tende a chegar ao STF pela via da reclamação ou de novo recurso extraordinário, e não é improvável que a palavra final sobre o alcance disciplinar do Tema 506 ainda esteja por ser dada. Até lá, a posição do STJ, uniforme nas duas Turmas criminais, é o direito vigente.
Impacto prático
- Para a defesa: a tese da atipicidade penal (Tema 506) está esgotada como argumento contra a falta grave no STJ; o campo útil de defesa desloca-se para a prova da posse, a regularidade do PAD com defesa técnica (Súmula 533/STJ), a individualização da sanção e eventual desproporcionalidade em quantidades ínfimas.
- Para o Ministério Público e os juízos da execução: a capitulação segura da falta é o art. 50, VI, c/c art. 39, II e V, da LEP; fundamentar exclusivamente no art. 52 (fato previsto como crime doloso) expõe a decisão a impugnação, pois a conduta deixou de ser crime.
- Efeitos práticos da falta grave mantidos: regressão de regime (art. 118, I, LEP), interrupção do prazo para progressão (Súmula 534/STJ), perda de até 1/3 dos dias remidos (art. 127 da LEP); sem reflexo, porém, no livramento condicional (Súmula 441/STJ) nem em indulto e comutação (Súmula 535/STJ).
- O reconhecimento da falta não depende de processo penal nem de trânsito em julgado, bastando o PAD regular; a lógica da Súmula 526/STJ fica superada nesse recorte específico, já que sequer há crime a apurar.
- Para concursos: memorizar a distinção entre juízo de tipicidade penal e ilícito disciplinar, a ressalva de ilicitude extrapenal do item 1 do Tema 506 e a base legal da falta (art. 50, VI, c/c art. 39, II e V, da LEP); é ponto quente para provas de Defensoria, MP e magistratura em 2026.
Conexões jurisprudenciais
O precedente não é isolado: integra uma linha firme das duas Turmas criminais do STJ posterior ao Tema 506. Na Quinta Turma, o AgRg no HC 1.010.820/SP (Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, j. 19/08/2025) manteve a falta grave de preso flagrado com 7 gramas de maconha na cela, assentando que a tese do STF não se estende automaticamente à seara administrativo-disciplinar; e o AgRg no REsp 2.244.840/MG (Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 11/03/2026) restabeleceu a falta grave em hipótese análoga vinda do mesmo TJMG, afastando igualmente a Súmula 7/STJ por se tratar de questão objetiva de qualificação jurídica. O entendimento foi incorporado à Jurisprudência em Teses (edição 144, sobre falta grave em execução penal) e dialoga com o histórico do Informativo 668 do STJ.
No plano penal, o contraste é ilustrativo: no Informativo 823, o STJ aplicou o Tema 506 para reconhecer a atipicidade da posse de 23 gramas de maconha para consumo próprio, com tratamento da questão como ilícito administrativo. Ou seja, a Corte aplica o precedente do STF onde ele incide (tipicidade penal) e o contém onde ele não incide (disciplina carcerária). Completam o quadro normativo-sumular: Súmula 533/STJ (exigência de PAD com defesa técnica), Súmula 534/STJ (interrupção do prazo de progressão), Súmula 441/STJ (livramento condicional), Súmula 535/STJ (indulto e comutação) e Súmula 526/STJ (desnecessidade de trânsito em julgado quando a falta corresponder a crime doloso). A matriz de tudo é o RE 635.659/SP, Tema 506 da Repercussão Geral, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes e julgado em 26/06/2024, cuja ressalva de ilicitude extrapenal é a chave de leitura deste precedente.