Contexto do caso
A cena se repete nos presídios do país: a pessoa presa pede a quem a visita, quase sempre companheira, mãe ou irmã, que traga droga oculta no corpo ou em pertences, e a revista intercepta a substância antes da entrega. Quem transporta é presa em flagrante e responde por tráfico consumado, em regra com a majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, porque os núcleos transportar e trazer consigo se consumam independentemente da tradição ao destinatário. A situação do solicitante, porém, tornou-se um dos pontos mais litigados da jurisprudência criminal do STJ.
Desde ao menos 2021 as duas Turmas criminais convergiam para a atipicidade: a mera solicitação, sem entrega efetiva, seria ato preparatório impunível, pois solicitar não integra os dezoito verbos do art. 33 e não há início de execução sequer da modalidade adquirir. A orientação foi assentada no AgRg no REsp 1.937.949/MG (Sexta Turma, rel. Min. Laurita Vaz, DJe 27/08/2021) e divulgada no Informativo 770, a propósito do AgRg no REsp 1.999.604/MG (Quinta Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 20/03/2023).
A convergência, contudo, era menos sólida do que aparentava. Em 10/06/2025 a Quinta Turma manteve condenação de interno que encomendou, articulou e coordenou a entrega, qualificando-o como autor intelectual por força do art. 29 do CP (AgRg no REsp 2.068.381/MT). Paralelamente, a Comissão Gestora de Precedentes identificou, segundo registro da imprensa especializada, 18 acórdãos e 788 decisões monocráticas sobre a controvérsia. No paradigma, recurso especial do Ministério Público de Mato Grosso (art. 105, III, a e c, da CF); o TJMT mantivera a condenação pelo art. 33, caput, c/c art. 40, III, rejeitando a tese de atipicidade, com a droga apreendida em revista, com a corré, antes de chegar ao réu.
O que o tribunal decidiu
A Terceira Seção acolheu a proposta de afetação do REsp 2.238.193/MT ao rito dos recursos repetitivos (ProAfR, rel. Min. Maria Marluce Caldas, sessão virtual encerrada em 28/04/2026, DJEN de 05/05/2026), dando origem ao Tema 1.431: definir se a solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, caracteriza ato preparatório impunível ou conduta típica de tráfico pela aplicação do art. 29 do CP.
Dois pontos merecem registro. Primeiro, a Seção deliberou não suspender os processos em curso, por reputar a orientação das Turmas convergente e consolidada, o que tornaria a paralisação desnecessária e lesiva. Segundo, a própria formulação da controvérsia opera um deslocamento dogmático: a pergunta deixou de ser se solicitar é verbo do art. 33 e passou a ser se o solicitante concorre, nos termos do art. 29 do CP, para o tráfico executado por outrem.
A redação da questão afetada antecipa o verdadeiro campo de batalha: não a tipicidade direta da conduta do preso, mas a incidência da norma de extensão do concurso de pessoas sobre o tráfico consumado por quem transporta a droga até a revista.
Fundamentos
“Definir se a solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, caracteriza ato preparatório, impunível em razão da atipicidade da conduta, ou se configura conduta típica de tráfico de drogas pela aplicação do art. 29 do Código Penal.”
A afetação apoiou-se nos requisitos dos arts. 1.036 e 1.037 do CPC e dos arts. 256-E, 256-L, 256-M e 257-A do RISTJ: matéria exclusivamente infraconstitucional (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 e art. 386, III, do CPP), prequestionamento, desnecessidade de reexame fático-probatório, multiplicidade de feitos e maturidade da matéria para precedente qualificado. A relatora acentuou, em registro colhido pela imprensa especializada, a necessidade de promover racionalidade a esses julgamentos para ofertar maior segurança jurídica, evitando tratamento anti-isonômico.
“Diante da orientação jurisprudencial convergente e consolidada na Quinta e Sexta Turmas, a determinação de suspensão nacional dos processos com fundamento no art. 1.037 do Código de Processo Civil e no art. 256-L do RISTJ mostra-se desnecessária e potencialmente lesiva aos jurisdicionados, pois acarretaria paralisação injustificada de feitos em primeiro e segundo graus, sem ganho adicional de segurança jurídica.”
Análise crítica
A linha da atipicidade nasceu de uma análise monossubjetiva: confronta-se a conduta isolada do preso com os núcleos do art. 33 e conclui-se que pedir não é adquirir, tampouco início de execução (art. 14, II, do CP), e atos preparatórios são impuníveis salvo tipificação autônoma. O raciocínio é irretocável enquanto se olha apenas para o solicitante. O problema é que ele apaga a outra metade do fato: a transportadora, quando surpreendida na revista, já consumou o tráfico nos núcleos transportar e trazer consigo, tanto que é rotineiramente condenada, com a majorante do art. 40, III. Havendo crime consumado por terceiro, cai a barreira do art. 31 do CP, que só torna impuníveis o ajuste, a determinação, a instigação e o auxílio se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. Consumado o delito do executor, a contribuição causal e normativa de quem o determinou é alcançada pela teoria monista do art. 29, cuja função é justamente estender a tipicidade a quem não realiza o verbo.
A genealogia da tese dominante reforça a suspeita de generalização indevida. O precedente matricial de 2021 sublinhava que a propriedade da droga não fora comprovada, ou seja, um déficit probatório de vínculo entre o pedido e a substância apreendida. Convertido em enunciado abstrato, o fundamento passou a absolver até quem comprovadamente encomendou, financiou e orientou o transporte. O resultado é uma assimetria difícil de sustentar: pune-se a executora vulnerável, estatisticamente mulher, companheira ou mãe, não raro pressionada pelo próprio destinatário, e imuniza-se o beneficiário e mentor da operação. Em manifestações posteriores ao informativo, o Min. Rogerio Schietti Cruz qualificou a orientação absolutória de divorciada da teoria do crime, e a relatora do Tema 1.431 insiste em análise com perspectiva de gênero, sem responsabilização automática pelo vínculo afetivo.
A solução pró-tipicidade, contudo, não pode ser automática, sob pena de criminalizar cogitação por interposta pessoa. Três balizas parecem inevitáveis: (i) a punição do solicitante pressupõe fato ao menos tentado pelo executor, com droga real e deslocamento concreto, permanecendo atípicos os pedidos não atendidos; (ii) exige-se prova de contribuição relevante (ajuste prévio, coordenação, domínio funcional do fato), e não presunção extraída da relação afetiva; (iii) o flagrante em revista ordinária não configura crime impossível, pela mesma lógica da Súmula 567/STJ para a vigilância em estabelecimentos comerciais, reservando-se a Súmula 145/STF às hipóteses de flagrante efetivamente preparado. O desfecho mais provável é uma tese intermediária que distinga a solicitação simples, atípica, da encomenda com articulação comprovada, típica pela via do art. 29, na linha do AgRg no REsp 2.068.381/MT.
Resta uma ironia processual: a Seção recusou a suspensão nacional com a premissa de jurisprudência convergente e consolidada, e semanas depois a Sexta Turma passou a rever a orientação em julgamento sobre falta grave. Se a virada se confirmar no mérito, o interregno sem suspensão terá produzido absolvições transitadas em julgado inatacáveis, pois a revisão criminal não socorre a acusação: exatamente o tratamento anti-isonômico que a afetação pretendia debelar. A gestão de precedentes penais talvez exija mais cautela na aferição do que está realmente consolidado.
Impacto prático
Até o julgamento de mérito, todos os atores operam em transição, sem suspensão de processos.
- Defesa do preso solicitante: a orientação do Informativo 770 segue aplicável e deve ser invocada (atipicidade por ato preparatório), com prequestionamento expresso dos arts. 29 e 31 do CP para preservar a discussão diante de eventual virada.
- Ministério Público: descrever na denúncia ajuste prévio, divisão de tarefas e atos concretos de coordenação (mensagens, ligações, instruções de ocultação), imputando ao preso o concurso no tráfico consumado da transportadora, e não aquisição tentada; a diferença pode ser decisiva sob a tese futura.
- Defesa de quem transporta: explorar coação, vulnerabilidade econômica e afetiva e o Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero (Resolução CNJ n. 492/2023), além do redutor do art. 33, § 4º; a desproporção entre a pena da executora e a impunidade do mandante é argumento relevante de individualização.
- Execução penal: a atipicidade não blinda a disciplina carcerária; a Sexta Turma manteve falta grave de preso solicitante (HC 1.015.412, julgamento concluído em 19/05/2026) e a Súmula 526/STJ dispensa o trânsito em julgado da condenação para o reconhecimento da falta.
- Tribunais locais: mapear os acervos para aplicação futura do art. 1.040 do CPC; a ausência de suspensão não dispensa a observância da tese quando fixada.
- Concursos públicos: o tema articula iter criminis, impunibilidade dos atos preparatórios, art. 31 do CP, teoria monista do art. 29 e consumação antecipada dos núcleos transportar e trazer consigo; até a fixação da tese, a resposta conforme o STJ é a atipicidade (Informativo 770), mas atenção ao contraste com o HC 650.712/SC, em que o ajuste de vontades consuma o núcleo adquirir na compra à distância.
Conexões jurisprudenciais
Linha da atipicidade: AgRg no REsp 1.937.949/MG (Sexta Turma, DJe 27/08/2021); AgRg no REsp 1.999.604/MG (Quinta Turma, j. 20/03/2023, Informativo 770); AgRg no HC 879.311/SP (Quinta Turma, j. 12/08/2024); REsp 2.170.521/PR (Quinta Turma, j. 17/12/2024); AgRg no HC 957.919/SP (Quinta Turma, j. 12/02/2025); AgRg no HC 1.017.853/BA (Quinta Turma, j. 01/10/2025).
Divergência e contrastes: AgRg no REsp 2.068.381/MT (Quinta Turma, j. 10/06/2025, autoria intelectual pelo art. 29 do CP); HC 650.712/SC (consumação do núcleo adquirir pelo simples ajuste de vontades na compra à distância); Súmula 145/STF (crime impossível por flagrante preparado); Súmula 567/STJ (vigilância não torna o crime impossível); Súmula 526/STJ (falta grave sem trânsito em julgado).
Desdobramentos posteriores à edição do informativo: a Sexta Turma manteve falta grave de preso que pediu droga à companheira (HC 1.015.412, julgamento concluído em 19/05/2026) e a Quinta Turma encaminhou à Terceira Seção proposta de afetação do AREsp 3.062.930, com debate sobre ajuste prévio, divisão de tarefas e perspectiva de gênero. O Tema 1.431 aguarda julgamento de mérito sem suspensão nacional.