Contexto do caso
O art. 115 do Código Penal reduz pela metade os prazos prescricionais quando o agente era menor de 21 anos ao tempo do crime ou maior de 70 anos "na data da sentença". A literalidade do dispositivo sempre gerou dúvida sobre o réu que completa 70 anos depois da sentença de primeiro grau, mas antes do julgamento da apelação. A jurisprudência dominante do STJ e do STF respondia de forma restritiva: a idade deve ser verificada na data da primeira decisão condenatória, seja sentença, seja acórdão, de modo que o aniversário posterior não aproveita ao réu.
O RHC 219.766/SP nasce de condenação por lavagem de dinheiro vinculada ao caso Banco Santos. O réu foi condenado em primeiro grau a 4 anos de reclusão. Na apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo elevou a pena para 5 anos, agravou o regime inicial e revogou a substituição por restritivas de direitos. Entre a sentença e o acórdão, o réu completou 70 anos. A defesa sustentou que o acórdão, por reconfigurar a condenação, deveria servir de marco para a incidência do art. 115. O TJSP rejeitou a tese com dois argumentos: o dispositivo exigiria 70 anos na data da sentença, e a aplicação a partir do acórdão dependeria não apenas da majoração da pena com alteração do lapso prescricional, mas também de modificação da própria tipificação do fato, o que não teria ocorrido.
O que o tribunal decidiu
A Sexta Turma, por maioria, seguindo o voto do relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, deu provimento ao recurso em habeas corpus (julgamento em 16/12/2025, DJEN de 23/12/2025) e fixou tese expressa: a redução do art. 115 do CP aplica-se quando o réu possui mais de 70 anos na data do acórdão que altera substancialmente a sentença condenatória. Não se exige, portanto, mudança de tipificação; basta que o acórdão reconfigure de modo relevante a resposta penal.
A aritmética explica o desfecho. Com a pena elevada a 5 anos, o prazo da prescrição pela pena em concreto passou de 8 anos (art. 109, IV, do CP) para 12 anos (art. 109, III). Incidindo o redutor etário, caiu para 6 anos. Como entre a sentença e o acórdão da apelação transcorreram mais de 6 anos, a Turma reconheceu a prescrição retroativa e declarou extinta a punibilidade.
O paradoxo do caso é evidente: foi justamente o provimento do recurso da acusação, ao majorar a pena e deslocar a faixa do art. 109, que permitiu a incidência do redutor etário e, com ele, a prescrição. O agravamento da condenação carregou consigo a semente da extinção da punibilidade.
Fundamentos
O voto condutor apoiou-se em precedentes da própria Sexta Turma segundo os quais o acórdão de apelação altera o marco temporal da prescrição quando modifica substancialmente a pena da sentença. O informativo afasta expressamente a exigência adicional criada pelo TJSP:
“Precedentes do Superior Tribunal de Justiça consideram que há alteração do marco temporal para a contagem da prescrição, com a redução prevista no art. 115 do Código Penal, quando o acórdão proferido pelo Tribunal de apelação altera substancialmente a pena imposta pela sentença monocrática. Outros julgados desta Corte também apontam que há alteração substancial da sentença quando o acórdão majora a reprimenda de modo a alterar inclusive o prazo prescricional.”
Foram invocados o AgRg no AREsp 743.426/DF, o AgRg no REsp 1.481.022/RS e o EDcl no AgRg no REsp 1.619.496/MG. O elemento decisivo é a noção de alteração substancial: o acórdão paulista não se limitou a confirmar a condenação, pois majorou a pena em patamar que deslocou a faixa prescricional do art. 109, agravou o regime inicial e suprimiu a substituição por penas alternativas. A ementa consolidou o raciocínio:
“O agravante completou 70 anos antes do acórdão que confirmou a sentença condenatória, alterando-a substancialmente ao majorar a pena de 4 anos para 5 anos, com agravamento do regime inicial e modificação do prazo prescricional. [...] Tese de julgamento: 1. A redução do prazo prescricional pelo art. 115 do Código Penal aplica-se quando o réu possui mais de 70 anos na data do acórdão que altera substancialmente a sentença condenatória.”
Análise crítica
O julgado é o terceiro estágio de uma evolução interpretativa. No primeiro, prevalecia a leitura literal do art. 115: idade aferida na data da sentença de primeiro grau. No segundo, os tribunais superiores substituíram "sentença" por "primeira decisão condenatória", o que ampliou a regra para condenações originárias em segundo grau (prerrogativa de foro) e para acórdãos que reformam absolvições, mas fechou a porta para quem envelhece durante o processamento da apelação (Informativos 652 e 773 do STJ e 822 do STF). O RHC 219.766/SP consolida o terceiro estágio: o acórdão que reconfigura substancialmente a condenação é tratado como novo juízo condenatório, e não como mera confirmação, atraindo o redutor etário.
Há coerência sistêmica nessa construção. Desde o HC 176.473/RR (Plenário, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 27/4/2020), o STF entende que o acórdão condenatório, mesmo meramente confirmatório, sempre interrompe a prescrição nos termos do art. 117, IV, do CP. Essa leitura, desfavorável ao réu, atribui ao acórdão a natureza de novo ato de jurisdição condenatória. Ora, se o acórdão vale como condenação para interromper a prescrição em desfavor do acusado, recusá-lo como marco para o benefício do art. 115 criava assimetria difícil de justificar: o mesmo ato processual seria condenação para prejudicar e simples confirmação para beneficiar. A Sexta Turma mitiga essa incoerência, ainda que apenas nas hipóteses de alteração substancial.
O ponto frágil do precedente é o conceito de substancialidade, que permanece indeterminado. O caso concreto oferece um parâmetro objetivo defensável: majoração que deslocou a faixa prescricional do art. 109, somada ao agravamento do regime e à revogação da substituição. Mas o informativo não esclarece se a majoração dentro da mesma faixa, ou a mera alteração de regime, bastaria. Essa zona cinzenta será o campo de batalha dos próximos anos. Registre-se que a decisão foi por maioria e que a Quinta Turma, poucos meses antes, reafirmou a orientação restritiva no AgRg no REsp 2.085.094/RS (j. 3/9/2025), admitindo a exceção apenas em caso de "substancial alteração do tipo penal ou da pena aplicada" e negando relevância à repristinação da sentença. O ambiente é propício a embargos de divergência perante a Terceira Seção, e o operador prudente não deve tratar a tese como pacificada.
No plano político-criminal, o resultado é fiel à razão de ser do art. 115: a redução funda-se na menor expectativa de vida e na diminuída necessidade preventiva da pena para o septuagenário, fundamentos que não desaparecem porque o aniversário ocorreu entre duas decisões condenatórias. A doutrina (Cezar Roberto Bitencourt e Guilherme de Souza Nucci, entre outros) há muito critica a leitura estritamente literal do dispositivo, embora os tribunais tenham rejeitado a redução do marco etário para 60 anos com base no Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), como registram os Informativos 445 e 473 do STF. O precedente, portanto, humaniza a regra sem reescrevê-la.
Impacto prático
- Defesa: em processos com réus próximos dos 70 anos, mapeie o aniversário em relação a cada decisão condenatória; atingida a idade entre sentença e apelação, com acórdão que agrave a condenação, suscite a prescrição com base no RHC 219.766/SP, inclusive em habeas corpus.
- Defesa: recalcule a prescrição retroativa sempre que o acórdão majorar a pena e deslocar a faixa do art. 109 do CP; o novo prazo combinado com o redutor do art. 115 pode tornar prescrito um interregno antes seguro.
- Ministério Público: pondere o risco prescricional antes de apelar por majoração de pena de réu prestes a completar 70 anos; o provimento do recurso acusatório pode, paradoxalmente, viabilizar a extinção da punibilidade.
- Tribunais: acórdãos meramente confirmatórios continuam fora da regra; a fundamentação deve explicitar se a reforma foi substancial (pena, regime, benefícios, lapso prescricional).
- Atenção à instabilidade: decisão por maioria da Sexta Turma, convivendo com orientação mais restritiva da Quinta Turma (AgRg no REsp 2.085.094/RS); monitore eventuais embargos de divergência na Terceira Seção.
- Concursos: memorize a tese literal e as três hipóteses em que a idade é aferida no acórdão (condenação originária por prerrogativa de foro, reforma de absolvição e alteração substancial da condenação), em contraste com a regra geral da primeira decisão condenatória.
Conexões jurisprudenciais
Formam a cadeia direta do precedente: AgRg no AREsp 743.426/DF (Sexta Turma, Min. Nefi Cordeiro, DJe 1º/8/2017), AgRg no REsp 1.481.022/RS (Sexta Turma, rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 22/10/2018) e EDcl no AgRg no REsp 1.619.496/MG (Sexta Turma, Min. Nefi Cordeiro, DJe 12/12/2018), todos admitindo o acórdão como marco quando há alteração substancial da condenação. Em sentido restritivo, o AgRg no REsp 2.085.094/RS (Quinta Turma, j. 3/9/2025) exige a idade antes da primeira decisão condenatória e nega efeito à repristinação da sentença; na mesma linha, o Informativo 652 do STJ afastou o art. 115 diante de acórdão apenas confirmatório, e o Informativo 773 reiterou a regra geral.
No STF, o Informativo 822 registra que não há contagem pela metade quando os 70 anos são atingidos após a primeira condenação, e o HC 176.473/RR (Plenário, j. 27/4/2020) firmou que o acórdão condenatório, ainda que confirmatório, interrompe a prescrição (art. 117, IV, do CP). Completam o quadro a Súmula 146 do STF (prescrição regulada pela pena concretizada na sentença quando não há recurso da acusação; havendo recurso provido, como no caso, rege a pena do acórdão) e os Informativos 445 e 473 do STF, que rejeitaram a redução do marco etário para 60 anos com base no Estatuto do Idoso.
Regra de bolso consolidada após o Informativo 875: idade de 70 anos aferida na primeira decisão condenatória, salvo se o acórdão posterior (i) condenar originariamente, (ii) reformar absolvição ou (iii) alterar substancialmente a condenação; nesta última hipótese, o marco passa a ser o acórdão.